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ACUERDO
La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Ricardo Maidana y Daniel Carral (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, de conformidad con lo establecido en la Ac. 3975/2020 de la SCBA, procede al dictado de sentencia en el marco de la Causa N° 143037 (IPP 1500-21001-19) caratulada “R., S. D. O R., S. S/ RECURSO DE CASACION”, conforme al siguiente orden de votación: MAIDANA - CARRAL.
ANTECEDENTES
El 28 de marzo de 2025, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial San Martín, declaró la nulidad de la resolución del Juzgado en lo Correccional N° 2, que había hecho lugar al sobreseimiento de S. D. R. por el delito de tenencia ilegal de estupefacientes, y ordenó que se dicte una nueva resolución ajustada a derecho.
El Defensor Oficial, Dr. Juan Manuel Gornatti, interpuso recurso de casación que obra en formato digital.
La causa ingresó a la Sala I de este Tribunal con fecha 6 de octubre de 2025, se encuentra en estado de dictar sentencia, por lo que se dispone plantear y resolver las siguientes:
CUESTIONES
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor MAIDANA dijo:
El Defensor Oficial sostiene que la resolución de la Cámara carece de una adecuada fundamentación y se aparta de los principios de la sana crítica racional. En cuanto a la nulidad declarada, argumenta que se dispuso de oficio sin petición de parte, pese a que ello sólo es admisible ante la vulneración de formas esenciales del proceso, supuesto que no se encuentra verificado en el caso. Cuestiona el criterio adoptado por los jueces respecto de las supuestas contradicciones atribuidas a la decisión de la jueza correccional, y expresa que ésta siguió un razonamiento coherente y lógico, conforme las constancias de la causa. Respecto de la sustancia incautada, plantea que no configura estupefaciente en los términos del artículo 77 del Código Penal, pues la sola detección de THC no permite concluir que se trate de cannabis con aptitud psicoactiva. Indica que las plantas macho, así como las hojas, tallos y raíces del cannabis, no pueden destinarse al consumo directo, pues el THC residual sólo puede extraerse mediante procesos industriales complejos, ajenos a las circunstancias atribuidas a su defendido. Refiere que no se determinó si las plantas secuestradas eran hembras, machos o hermafroditas, dato relevante porque sólo la flor de la planta hembra es apta para el consumo psicoactivo directo. Señala que los jueces realizaron una interpretación incompleta del concepto de “cannabis psicoactivo” establecido en la Ley 27.669 y en el Decreto 405/2023 (Anexo I, art. 2), que exige un contenido igual o superior al 1% de THC en peso seco para considerar que la sustancia es psicoactiva y, por ende, estupefaciente. Asimismo, expone que de la pericia química realizada por Gendarmería Nacional surge una concentración de THC del 0,88%, por lo que resulta inferior al porcentaje fijado en la normativa vigente. Concluye que el material incautado carece de aptitud psicoactiva y, por ende, la conducta atribuida a su asistido resulta atípica. Por todo lo expuesto, solicita se revoque la resolución impugnada y se disponga el sobreseimiento de S. D. R. Hace reserva del caso federal.
El Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación, Dr. Fernando Luis Galán, propicia el rechazo del recurso presentado (trámite de fecha 2/10/2025).
Sin perjuicio que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 433 CPP, corresponde a la Cámara interviniente evaluar si la resolución era recurrible, junto a los demás requisitos que la norma prevé, a esta altura, se impone examinar lo resuelto.
La garantía constitucional del recurso fue desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos principalmente con relación a la sentencia condenatoria, sin embargo, con el tiempo, se ha extendido a otros autos procesales relevantes (cfr. CIDH, Informe Nro. 17/94 Caso 11.086 -Argentina- e Informe Nro. 55/97, Caso 11.137 -Argentina-).
Por ello, si bien la resolución de la Cámara de Apelación y Garantías que declara la nulidad de la resolución que disponía el sobreseimiento de R., no termina la causa ni impide su continuación, y tampoco encuadra literalmente en los supuestos previstos en el artículo 450 del Código Procesal Penal -al no dirigirse contra alguno de los autos expresamente enumerados, no encontrarse en juego la libertad del causante y no cuestionar una decisión que ponga fin a la acción, a la pena o a una medida de seguridad-, el Tribunal debe ingresar al conocimiento del planteo en casos como el presente. En tal sentido, al tratarse de la primera resolución adversa, en cuanto deja sin efecto una decisión anterior favorable, se impone el análisis del fondo de la cuestión. Ello en garantía de las normas constitucionales y convencionales, que reconocen el derecho del imputado a acudir a un órgano superior, imparcial e independiente, conforme al principio de doble conforme (arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCyP).
La presentación fue hecha por parte legitimada y cumple con los requisitos formales previstos por el ordenamiento procesal. Asimismo, se dirige contra un auto dictado por la Cámara de Apelación y Garantías que dispone la nulidad del sobreseimiento dispuesto en favor de S. D. R., por lo que el recurso es admisible (art. 450 c.c. y s.s. del C.P.P. art. 8. 2 h CADH, "Maqueda" CIDH).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión el señor juez doctor CARRAL dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor MAIDANA dijo:
Los motivos de agravio expuestos por el impugnante fueron desarrollados en detalle al expedirme sobre la primera cuestión, por lo que los doy por reproducidos aquí, en honor a la brevedad.
El recurso habrá de prosperar.
La Fiscalía formuló requerimiento de citación a juicio por el siguiente hecho:
“Que el día 10 de mayo de 2019, siendo aproximadamente las 8.10 horas, en la estación de trenes de la línea Belgrano Norte, de la localidad de Los Polvorines, Partido de Malvinas Argentinas, Provincia de Buenos Aires, el aquí compareciente tenía en su poder, una bolsa de color roja y blanca con inscripción "stockcenter" y en su interior una caja de cartón que contenían la sustancia estupefaciente marihuana, en un pesaje total de 1250 gramos, siendo ésta sustancia considerada como de uso, tenencia y venta prohibida por la ley vigente.”
El Juzgado en lo Correccional dispuso el sobreseimiento de S. D. R. por el delito de tenencia simple de estupefacientes, con el argumento de que el material secuestrado consistía únicamente en ramas y hojas de Cannabis Sativa, que si bien contaba con THC en su composición, no permitía considerarlo estupefaciente en los términos del art. 77, por carecer de aptitud para el consumo.
La Cámara de Apelación y Garantías, por mayoría, declaró la nulidad de la resolución al considerar que la decisión de la jueza contenía razonamientos contradictorios. Señaló que resultaba incoherente afirmar, por un lado, que el material secuestrado presentaba un grado de toxicidad importante, y por otro, concluir que la presencia de THC no implicaba necesariamente su encuadre como estupefaciente.
Asimismo expuso que: “el razonamiento de la Magistrada al descartar como sustancia estupefaciente a las plantas secuestradas, por el mero hecho de carecer de flores y cogollos (de lo que infiere la Jueza, no resultarían aptas para el consumo) no solo demuestra la introducción de requisitos no exigidos por la norma para la configuración del delito de peligro abstracto previsto y penado en el art.14 primer párrafo de la ley 23.737 -tal como lo indica el impugnante- sino que carece de asidero en virtud de lo que la propia Magistrada asiente al dar por cierto el resultado pericial.”
Concluyó que las contradicciones configuraban un vicio de fundamentación aparente, que tornaba nula la resolución impugnada.
La cuestión radica en determinar si el objeto cuya tenencia ilegal se atribuye al imputado constituye estupefaciente, de acuerdo a la exigencia del artículo 14 primer párrafo de la ley 23.737.
La definición del término "estupefaciente", reclama de la dogmática jurídico-penal señalar límites y definir el concepto a fin de hacer posible una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación, para así evitar el peligro de que la decisión jurídica del caso se convierta en una “cuestión de lotería” (Gimbernat Ordeig “Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal”, Salamanca, 1971, pág. 106).
Se trata de un elemento del tipo que tiene una norma jurídica concreta que pueda servir de referencia para su entendimiento.
El Estado de Derecho exige, como postulado básico en la interpretación de la ley penal, el respeto al principio constitucional de legalidad (art. 18 CN) según el cual “no hay crimen o delito sin ley”.
La prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas constituye una de sus principales consecuencias. Pues una ley con dichas características no puede proteger al ciudadano frente a la arbitrariedad, ya que no constituye una limitación al ius puniendi estatal y es contraria al principio de división de poderes, dejando al Juez un margen de interpretación demasiado amplio.
Nadie discute que un cierto grado de indeterminación es inevitable.
Sin embargo, en el caso, tratándose de un concepto que no proporciona descripciones de la conducta prohibida sino que requiere del Juez un juicio valorativo, se habrá de establecer si del término en cuestión se puede deducir un claro fin de protección del legislador y si el tenor literal puede constituir un límite a la extensión arbitraria de la interpretación.
En efecto, en el tipo objetivo es común distinguir los elementos que pueden existir con independencia de cualquier contexto legal -descriptivos-, de los que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma –normativos-.
El término “estupefaciente” pertenece a los últimos.
El legislador efectuó una definición expresa en el artículo 77 del Código Penal, por lo que pertenece a los elementos con valoración jurídica, e impone necesario restringir las posibilidades de prescindir del contexto normativo jurídico y procurar la mayor precisión en el alcance atribuido, tratando de lograr claridad y seguridad.
La norma establece que: "El término "estupefacientes" comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. (Párrafo sustituido por art. 40 de la Ley N° 23.737 B.O.11/10/1989)”.
A su vez, el decreto reglamentario 560/19 en su Anexo I, contiene el listado de las sustancias consideradas estupefacientes, entre las cuales se encuentra el Cannabis.
La Ley 27.669 establece el marco regulatorio para el desarrollo de la industria del cannabis medicinal y el cáñamo industrial. Tiene la finalidad de regular la cadena de producción, industrialización y comercialización de la planta de cannabis, sus semillas y sus productos derivados para uso industrial y/o medicinal. Asimismo, introduce y delimita conceptos jurídicamente relevantes, tales como cannabis, cannabis psicoactivo o cáñamo industrial.
Refleja un nuevo enfoque legislativo sobre la planta de cannabis, impulsado por una transformación social que obliga a revisar cómo se la clasifica y cómo deben evaluarse sus derivados en el ámbito jurídico.
En su art. 2 define al “Cannabis” y establece que: son las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.
La planta del Cannabis, Cannabis sativa L. (Cannabinaceae), es una planta de la cual existen muchas variedades morfológicas. Las variedades índica y americana son la utilizadas para obtener la marihuana. Es un arbusto que crece en regiones tropicales. La marihuana se refiere a las flores o frutos del vértice de la planta del Cannabis (excluye las semillas cuando no están acompañadas por las hojas del vértice) y cuando no ha sido extraída la resina.
Los constituyentes químicos del Cannabis comprenden alrededor de 60 compuestos llamados cannabinoides. El principio activo o la principal sustancia psicoactiva es el tetrahidrocannabinol o delta-9 tetrahidrocannabinol o THC, mientras que otros componentes son los cannabigeroles, cannabinoles, cannabidioles, ácido cannabinoicos, etc. Para que la planta posea propiedades psicoactivas, debe ser de algunas de las dos variedades del Cannabis sativa que contienen el principio activo THC, la “americana” o la “índica”. El cáñamo o Cannabis industrial no posee estas propiedades por no poseer THC. La mayor concentración de THC se produce en las variedades hembra, que no han sido polinizadas, o sea las que no generan semillas. El THC se concentra en pequeñas glándulas que contienen resina, muy abundantes en los cogollos, y escasas en la hoja. Los cogollos son lo que se utilizan para la preparación de lo que se llama marihuana. (Villaamil Lepori, Edda; Quiroga, Patricia, Cannabis y sus productos: Marihuana y otras yerbas. En: Encrucijadas, no. 44. Universidad de Buenos Aires. Disponible en el Repositorio Digital Institucional de la Universidad de Buenos Aires, julio 2008).
El funcionario policial Luis Carlos Gorosito, dijo en su declaración testimonial que observó hojas con forma similar a las de la planta de marihuana.
En la pericia química realizada el 15 de mayo de 2024 -informe pericial nro. 97139- se desprende que el material analizado fue descripto como “ramas y sustancia vegetal”.
Con ello puede observarse que el material incautado en poder de R. no se corresponde con las “sumidades, floridas o con frutos” de la planta de Cannabis Sativa, tal como define de manera expresa el art. 2 de la ley 27.669.
En efecto, lo secuestrado consistió en hojas y ramas carentes de estructuras florales, lo que no satisface el concepto legal de cannabis.
La pretensión de considerar el material incautado estupefaciente, de acuerdo a la regla de interpretación auténtica del art. 77 del CP, que no se ajusta a la exigencia contenida en la ley 27.669, posterior a la 23.737, constituye una afectación del principio de legalidad.
En consecuencia, corresponde concluir que la conducta atribuida a R. resulta atípica, pues se verifica la ausencia del elemento normativo del tipo, circunstancia que impide su subsunción en la figura legal escogida.
Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar el pronunciamiento impugnado y estar a lo dispuesto por el Juzgado Correccional N° 2, que sobreseyó a S. D. R. por el delito de tenencia ilegal de estupefacientes, en virtud de lo dispuesto por el art. 323 inc. 3 del CPP.
ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez doctor CARRAL, dijo:
Adhiero al voto del colega que lidera el acuerdo, doctor Ricardo Maidana, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Solo me permito agregar, en la misma dirección, que "Al respecto, cabe destacarse que el resto de las partes de la planta -las hojas y los tallos- no tienen la misma utilidad que las flores (cogollos) usualmente, así como tampoco la tienen las plantas "machos", que podrán ser usadas para polinizar, pero no producen flores de la misma calidad que las hembras (...) son comunes los procesos judiciales formados contra personas halladas en posesión de semillas, hojas y tallos de cannabis -que carecen de capacidad para generar efectos psicoactivos en el cuerpo- o plantas que por sus condiciones no serán aptas para producir flores, y por ende, ni siquiera sería posible encuadrarlas en la definición de "estupefaciente" usada en la redacción de nuestra ley penal..." ("Cannabis para la salud y discurso jurídico penal"; Vaca Paunero María Victoria, Fabián J. Di Plácido Editor, CABA, 2020, pág. 27 y 28).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
I. Declarar admisible la impugnación presentada por el Defensor Oficial, Dr. Juan Manuel Gornatti, en favor de S. D. R.
II. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, dejar sin efecto la resolución impugnada y estar a lo dispuesto por el Juzgado en lo Correccional N° 2, que sobreseyó a S. D. R. por el delito tenencia ilegal de estupefacientes, en virtud de lo dispuesto por el art. 323 inc. 3 del CPP.
Rigen los arts. 8.1 CADH, 14.3.c del PIDCyP, XXXV de la DADyDH, 18 CN y 15 de la Const. provincial; 77 del CP y 106, 210, 433, 448, 450, 530 y 531 del C.P.P. y leyes 23.737 y 27.669.
Regístrese electrónicamente. Notifíquese y oportunamente radíquese en el órgano de origen.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 24/02/2026 11:21:22 - CARRAL Daniel Alfredo - JUEZ
Funcionario Firmante: 24/02/2026 12:14:17 - MAIDANA Ricardo Ramon - JUEZ
Funcionario Firmante: 24/02/2026 12:23:27 - GONZALEZ Pablo Gastón - AUXILIAR LETRADO RELATOR DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
‰6C!+R$+?gHŠ
223501115004113171
TRIBUNAL DE CASACION PENAL SALA I - LA PLATA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 24/02/2026 12:25:30 hs. bajo el número RS-146-2026 por GONZALEZ PABLO GASTON.
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