0900-13523-11

     C. 139.669

ACUERDO

           En la ciudad de La Plata, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces designados para integrar la Sala Quinta de este Tribunal de Casación Penal, Manuel Alberto Bouchoux y Mario Eduardo Kohan, a los efectos de dictar sentencia en la causa nro. 139.669, caratulada "L.,N.A. S/ RECURSO DE CASACIÓN", conforme al siguiente orden de votación: BOUCHOUX -KOHAN.

ANTECEDENTES

El Tribunal en lo Criminal nro. 4 del Departamento Judicial Mercedes dictó sentencia en la causa N° 2326 y resolvió condenar a N.A.L. a la pena de  seis años de prisión, accesorias legales y  costas del juicio por resultar autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal. Asimismo, la mencionada judicatura dispuso la prohibición de contacto del imputado con la víctima M.J.C. y su hija menor E.L.C. por cualquier medio –presencial, redes sociales, telefónico, informática, a través de terceros, etc.

 Contra este pronunciamiento la defensa oficial del acusado, representada por Graciela Saldubehere, presentó recurso de casación. Hizo lo propio la Asesora de Incapaces, Mariana Magliaro, en el marco de la representación complementaria que ejerce.

Cumplimentados los trámites correspondientes, habiendo sido resuelto el ofrecimiento de prueba formulado por la defensa en esta instancia y, encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, se acordó plantear y resolver las siguientes:

                                         CUESTIONES

Primera: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez BOUCHOUX, expresó:

I. RECURSO DE LA DEFENSA OFICIAL

I.1. En primer lugar, la recurrente plantea la arbitrariedad de la sentencia por deficiente fundamentación a partir de la ausencia de perspectiva de discapacidad en el análisis y producción de las pruebas.

Dice que desde un primer momento se advierte ese déficit cuando en el veredicto se refiere al diagnóstico de la víctima según parámetros que, con la normativa de Salud Mental vigente, aparecen como obsoletos. En tal sentido, señala que hablar de "un retraso madurativo con diagnóstico de oligofrenia en grado moderado", resulta contrario a la nueva óptica de la ley 26.657 que no hace mención a grados de discapacidad y que establece el derecho de las personas con padecimiento mental a que ello no sea considerado como un estado inmodificable.

Sobre esta base observa que la afirmación acerca de que dicho diagnóstico  "le impide elegir libremente en las diferentes áreas de conducta, lo que incluye adoptar y decidir mantener relaciones sexuales por su propia voluntad", también refleja "...la antigua idea que existía en el imaginario social de que las personas con discapacidad son seres asexuados, lo que precisamente se pretendió cambiar con el paradigma de un modelo social de Discapacidad, consagrado en la Convención de Personas con Discapacidad y receptado en la ley específica mencionada..." Es así que entiende que los argumentos dados en el veredicto traslucen esa idea de que la persona con discapacidad no tiene derecho a ejercer su sexualidad.

Aquí trae a colación lo declarado por la madre de la víctima en cuanto a que, si bien aseveró que no sabía que su hija había tenido relaciones sexuales, le realizaba controles permanentes de sus ciclos menstruales; circunstancia que dio lugar a la inferencia de la defensora sobre que M.J.C. podía ejercer su sexualidad.

Luego se detuvo en la labor profesional llevada a cabo en este proceso por la Lic. Becce cuyo abordaje respecto de ambos involucrados también -en su criterio- reflejó un mirada obsoleta en orden al modelo de discapacidad que nos rige en la actualidad y que resulta obligatorio para todos los operadores del sistema de justicia. Dice que se expidió en su informe respecto de la víctima sobre categorías y criterios de normalidad que ya no se utilizan porque -entre otras cosas- están impregnados de prejuicios.

En cuanto a las conclusiones a las que arribó tras la evaluación del acusado, sostiene la defensora que la perito "...llevó adelante un abordaje condenatorio del persona que tenía a su cargo para evaluar...", ello pues "...[s]iempre lo analizó como 'el  imputado'..." Y discrepa con afirmación de la experta sobre lo impulsivo y "explosivo" de N.A.L. en el aspecto sexual, toda vez "...los impulsos en las personas son instintivos, que la sexualidad es pulsional..."

I. 2. A continuación, la impugnante cuestiona el proceso de apreciación de las pruebas para la acreditación de la existencia del hecho comenzando por reseñar las circunstancias narradas por su defendido en la oportunidad del art. 308 del rito, así como lo declarado por éste en el debate oral.

Refiere que aún cuando su asistido dio cuenta de una relación de noviazgo en el marco del cual se produjo el acto sexual ventilado -como un abuso- en esta causa, así como de su desconocimiento respecto de que M.C.B. padecía de una discapacidad, el Tribunal de grado desoyó esas afirmaciones concluyendo que no existió relación de pareja y que hubo una situación de violencia sexual contra una mujer discapacitada.

Trae cuenta distintos informes elaborados en el marco de este proceso que confirmarían la hipótesis de un noviazgo entre los involucrados. Aquí destaca lo informado por la Lic. en Trabajo Social (Monterroso) en cuanto M.J.C. habría contado en un taller protegido que estaba embarazada y que tenía novios. Además menciona el informe socioambiental en el que se consignaron las palabras de N.A.L. respecto de que estaba con M.J.C. porque se querían y porque eran novios.

Sobre esta base probatoria y hermenéutica promueve su hipótesis de que no existió una situación de aprovechamiento por parte de N.A.L. respecto de M.J.C. y que no hubo dolo de parte del nombrado puesto que -en su opinión- quedó probado que "...él entendió que existió una relación de pareja entre ellos." Aquí insiste con el argumento de que una persona con discapacidad puede ejercer su sexualidad y, eventualmente, brindar su consentimiento válido para llevar a cabo un acto sexual.

Concluye que, aún de no compartirse los argumentos en torno a la inexistencia del hecho, subsiste en autos un estado de duda sobre la acreditación del suceso denunciado que debe favorecer al imputado, por lo que solicita su absolución.

I. 3. Desde otro ángulo, la recurrente plantea la afectación del principio de congruencia por haber extirpado la Fiscalía de la plataforma fáctica una circunstancia que venía formando parte del objeto de la imputación (que N.A.L. se llevó a M.J.C. en un auto para luego abusar sexualmente de ella en un monte cercano) y respecto de la cual la defensa se preparó para resistir.

Hace alusión a lo declarado por la madre de la víctima en orden a la existencia de un auto viejo en el que se habría producido el abuso denunciado, ello según lo que le había revelado su hija.

Aclara la defensora que esta cuestión de la afectación a la congruencia fue postulada por ella en el debate y el tribunal brindó una respuesta (relativa a la inesencialidad del aspecto fáctico que fue excluido de la plataforma) que juzga insatisfactoria, por lo que solicita la absolución de N.A.L. 

I. 4. En otro orden sostiene que el temperamento adoptado por los jueces de la audiencia importó una afectación a la garantía constitucional de la imparcialidad (en el aspecto concreto del temor de parcialidad frente al caso), toda vez que -guiados por un sesgo confirmatorio de la hipótesis acusatoria- realizaron preguntas a los testigos que lejos estuvieron de tener carácter aclaratorio.

En este punto alude, en primer término, a ciertas preguntas que la jueza que lideró el acuerdo le hizo a la víctima para dilucidar qué era lo que le había pasado y, en segundo lugar, a aquellas que le formuló a la Lic. Difalco respecto de las diferencias entre los diagnósticos sobre las discapacidades de ambos involucrados.

Sobre esto último considera la defensora que -aún contra lo que respondió la profesional inquirida- los jueces procuraron ratificar su creencia inicial de que N.A.L. atentó contra la integridad sexual de M.J.C. dado que poseería una discapacidad de menor grado, cuestión que no pudo ser acreditada, lo que denota "...una marcada parcialidad en las autoridades encargadas de impartir justicia..."

Alega que esta tendencia del tribunal también se evidenció a partir de la exigencia a N.A.L. de que se expresara sobre específicos detalles de una situación ocurrida 14 años antes y sin reparar en que se trataba de una persona con un déficit cognitivo manifiesto y diagnosticado. Al respecto cuestiona que los sentenciantes le hayan endilgado que su relato evidenció una visión estereotipada de la mujer, ello cuando se debió haber considerado su testimonio como el de una persona de 8 o 9 años.

Luego de una profusa cita de precedentes judiciales, solicita también aquí la absolución de N.A.L. por haberse afectado el deber de imparcialidad en su juzgamiento.

Deja expresamente planteada la reserva del caso federal (art. 14, ley 48).

II. RECURSO DE LA ASESORA DE INCAPACES

Con base en la representación complementaria que la ley le confiere (cfr. arts. 103 del CCyC y 38 de la ley 14.442), Mariana Migliaro, dedujo -a la par del defensor- recurso de casación en favor de N.A.L.

II. 1. Como primer agravio plantea la configuración de un caso de arbitraria valoración de la prueba toda vez que se habrían soslayado las contradicciones entre lo declarado por la víctima y su madre (sobre dónde se produjo el hecho, si en un auto o en un descampado), así como respecto de lo afirmado por ciertos testigos en cuanto al conocimiento previo entre M.J.C. y N.A.L. de los bailes de jubilados.

En el mismo orden, señala que no se tuvo en cuenta lo  informado desde el Taller Protegido sobre que M.J.C. manifestaba que mantenía vínculos afectivos —entre ellos el imputado y otro señor— "...y que era parte de su cotidianidad establecer relaciones de tipo afectiva-sexual..." Aquí, descalifica a la madre de la víctima tildándola de "negadora" por haber adjudicado ciertas referencias de su hija a alucinaciones.

Carga las tintas sobre las características de este vínculo entre madre e hija (caracterizado por la dependencia afectiva y la lealtad) y analiza bajo ese cariz el testimonio de M.J.C. a quien la ubica "...inmersa en una crisis de lealtad, donde validar su propia experiencia —en términos de deseo, vínculo o consentimiento— significaría contrariar a su principal sostén afectivo y materia..."

Continúa diciendo que esa disyuntiva interna de M.J.C. "...opera como un condicionante emocional profundo que incide en su discurso...", por lo que  "su testimonio se torna funcional al relato materno, incluso cuando ello implique negar aspectos vividos, o adoptar versiones que refuercen el esquema familiar de protección tutelar..." Alega que esta cuestión debió haber sido valorada con mayor detenimiento por el Tribunal.

Al igual que la defensora, cuestiona la entidad asignada a los dichos de la madre quien negó que su hija tuviera una vida sexualmente activa, postura que -dice- se encuentra reñida con el paradigma actual del modelo social de discapacidad (en orden al libre ejercicio de la sexualidad por parte de las personas con discapacidad).

Sobre esta base coincide con la defensa en cuanto a que no se acreditó la ausencia de consentimiento por parte de M.J.C.

II. 2. También en línea con lo sostenido por la defensa oficial de N.A.L., aduce que la sentencia impugnada reveló una inobservancia de dicho modelo social de discapacidad (consagrado convencionalmente) y se atuvo al ya abandonado paradigma médico-rehabilitador de la discapacidad.

Reitera aquí su crítica a la sentencia cuyos fundamentos para sostener la ausencia de consentimiento válido por parte de M.J.C. habrían hecho pie en un "...reduccionismo que niega la capacidad de la víctima de ejercer su sexualidad, en tanto persona con discapacidad, partiendo del prejuicio de que su condición de oligofrenia impide la manifestación válida de su consentimiento..." Manifiesta que ello se traduce en una forma de discriminación estructural contraria al art. 12 de la CDPD.

Se explaya sobre el punto y enfatiza que, desde el punto de vista del abordaje que en el proceso se tuvo respecto de M.J.C., existió de parte de todos los profesionales intervinientes (médico, perita psicóloga, jueces) una "...mirada biologicista de la discapacidad, sesgada y que no es receptiva del enfoque de derechos humanos..."

Explica que, para evitar una afectación al principio de no discriminación, lo que debe primar en el análisis es el estándar del consentimiento informado y no la presunción absoluta de incapacidad.

Luego se detiene en la situación de N.A.L. y expresa que, a diferencia de la víctima, fue tratado durante todo el proceso "...como un imputado plenamente responsable sin considerar sus limitaciones cognitivas ni su condición de doble vulnerabilidad: persona con discapacidad y en situación socioeconómica desfavorable..." Considera que ese abordaje aparece como contrario a los principios de ajuste razonable y garantía del debido proceso para personas con discapacidad.

Solicita, en definitiva, se anule la sentencia por carecer de la debida fundamentación y se absuelva a N.A.L.

III. Radicada la causa en esta instancia, se pronunciaron por escrito los Defensores Adjuntos de Casación Nicolás Blanco y Ana Julia Biasotti (cfr. presentaciones de fechas 19/05/25 y 17/03/26 respectivamente) quienes, además de desistir de la audiencia de mejora, mantuvieron en todos sus términos el recurso casatorio interpuesto por la defensora Salubehere (cfr. art. 458, C.P.P.)

IV. Con fecha 6 de marzo del corriente año, hizo lo propio la Sra. Fiscal Adjunta ante esta instancia, María Laura D' Gregorio, quien propició el íntegro rechazo de los recursos de casación deducidos por la defensa oficial y por la Asesora de Incapaces.

Primeramente, advirtió que los planteos sobre los que confluyeron ambas impugnaciones (relativos a la existencia de una relación de pareja entre víctima y victimario, así como el consentimiento por aquella prestado para mantener relaciones sexuales) constituyeron una reiteración de aquellos formulados en los alegatos y que recibieron un correcto tratamiento por los jueces del tribunal sentenciante.

Compartió el abordaje del a quo para concluir que no existió relación de pareja ni un acto sexual consentido, ello con base en una perspectiva interseccional del caso dado que M.J.C., en tanto mujer con discapacidad, pertenece a un colectivo de mayor vulnerabilidad que merece protección preferente de derecho y necesariamente exige a los jueces un deber de tutela reforzado.

Expuso que sin que se hubiera desconocido la situación de paridad de ambos involucrados en orden a tratarse de personas con discapacidad y con carencias económicas, en el caso de la víctima se trata además de una mujer que denunció un acto de violencia sexual. Aclaró que desde esa perspectiva fue analizada la declaración que M.J.C. brindó en el juicio   

Aquí se detuvo en la cuestión del consentimiento de la víctima y puso de relieve que, además de que la propia M.J.C. afirmó que se trató de un acto sexual forzado, la perita psicóloga que evaluó a ambos en esta causa apreció que la víctima no estaba en condiciones de consentir libremente esa relación sexual. Remarcó que la experta indicó, según lo narrado por la damnificada, que vivió el accionar de N.A.L. como un ataque, como algo inesperado, que la asustó y asombró. De allí que sostuvo que "no puede afirmar la defensa que M.J.C. actuó libremente cuando N.A.L. ejerció violencia y la amenazó para llevar a cabo el acto sexual, definitivamente no consentido por la víctima..."

En este contexto, trajo a colación lo declarado por M.J.C. en el juicio, oportunidad en la que fue interrogada por las partes y por el Tribunal. Destacó la Sra. Fiscal que el Tribunal de la inmediación apreció que la víctima "...lo rememoró como un episodio de violencia, de violencia sorpresiva, manifestando en sus gestos, llanto e incluso en sus pocas palabras la angustia que ese suceso le causó."

Con respecto a lo declarado por el acusado sobre la existencia de una relación sentimental en el marco de la cual M.J.C. le escribía mensajes y tenían relaciones sexuales, manifestó que de la prueba producida no se acreditó esa hipótesis, surgiendo -por el contrario- que la nombrada no sabía leer ni escribir (sólo enviar audios de WhatsApp).

También advirtió la Sra. Fiscal que otros detalles brindados por N.A.L. respecto de los presuntos encuentros sexuales que habría mantenido con M.J.C. (sobre mensajes enviados a ésta para coordinar esas citas y los horarios en que se habrían producido) resultaron desmentidos por coincidente prueba testifical y documental. Además, puntualizó que el único encuentro previo entre ambos fue en un baile de jubilados.

En otro orden puso de relieve la obligación de juzgar el caso con perspectiva de género y, en particular, analizar la cuestión del consentimiento bajo ese prisma teniendo como principal eje lo declarado al respecto por la propia mujer víctima de la violencia sexual.

Aquí señaló que la estrategia defensista fundada en lo declarado por el acusado (que tildó de mentirosa a M.J.C.), revela una visión estereotipada de la mujer denunciante de un acto de violencia sexual, lo que aparece como contrario a los compromisos asumidos por el Estado argentino,  violatorio del art. 19 de la Constitución Nacional y de la ley 15.232 en punto al derecho de las víctimas a recibir un trato digno y respetuoso, sin ser revictimizadas.

Concluyó, entonces, que el fallo cuestionado "...ha aplicado correctamente la perspectiva de discapacidad (de manera igualitaria para ambos protagonistas, víctima y victimario) como también lo hizo con la perspectiva de género en el caso de M.J.C..."

En lo atinente a la alegada conculcación del principio de congruencia a raíz de la supresión en la plataforma fáctica del traslado en auto de la víctima, compartió la respuesta brindada por el sentenciante frente a idéntico planteo en cuanto a que se trató de una modificación no sustancial que no afectó el derecho de defensa ni alteró la teoría del caso enarbolada por la defensa. En palabras del dictamen: "...la base fáctica por la que la causa fue elevada a juicio (el delito de abuso sexual con acceso carnal), fue la misma sobre la que se discutió en el debate, y conforme ella la Fiscalía solicitó una incriminación concreta dirigida al acusado, permitiendo de esa forma el pleno control de la imputación que tiene el encausado y así poder ejercer plenamente su derecho de defensa."

Asimismo, se opuso por infundado al agravio relativo a la supuesta infracción al principio de imparcialidad judicial (en razón de las preguntas aclaratorias realizadas por la jueza a M.J.C.)

Finalmente, tal como lo hiciera al oponerse a la admisión como prueba nueva del informe interdisciplinario realizado respecto de N.A.L. en el fuero de familia, sugirió se evalúe la imposición de alguna medida punitiva diversa a la prisión a cumplir en un establecimiento carcelario.

 V. 1. Tuvo por acreditado el Tribunal en lo Criminal N° 4 de Mercedes que "...a mediados del mes de septiembre del año 2011, sin poder precisar con exactitud la fecha, aproximadamente después de las 17:00 horas, N.A.L. abusó sexualmente mediante acceso carnal por vía vaginal de M.J.C., quien al momento de los hechos tenía 24 años de edad y posee un retraso madurativo con diagnóstico de oligofrenia en grado moderado, que le impide elegir libremente en las diferentes áreas de conducta, lo que incluye adoptar y decidir mantener relaciones sexuales por su propia voluntad. Que dichos hechos ocurrieron cuando la víctima antes nombrada se dirigía caminando sola, como lo hace habitualmente, desde el Taller Protegido al cual concurría, ubicado en [...], hasta su domicilio en calle [...], y en esas circunstancias el encausado la aguardó oculto detrás de un camión, la llamó y la aborda, tapándole la boca y llevándola hasta un montecito o descampado, donde la abusa sexualmente, sin que ella pueda prestar válidamente su consentimiento al accionar desplegado. Una vez allí, el imputado desvistió a la víctima, quitándole el pantalón y la bombacha que vestía, y luego N.A.L. se quitó las prendas que vestía y la accedió carnalmente por vía vaginal y sin utilizar protección alguna. Al finalizar, el encausado se retiró, diciéndole que no dijera nada y dejándola abandonada en ese lugar. Debe señalarse que producto de la conducta abusiva descripta, la víctima M.J.C. quedó embarazada, constatándose con fecha 16 de diciembre de 2011 que se encontraba cursando la semana trece de gestación, dando a luz con fecha 11 de junio de 2012 a la menor E.L.C. y que el resultado del cotejo de ADN efectuado entre las muestras de la menor y el imputado N.A.L. arrojó una probabilidad de paternidad estimada de 99,99 %, prueba cabal del delito aquí investigado..." [v. pág. 5 del veredicto]

Recordemos, a grandes rasgos, que los recurrentes sostuvieron como postulado principal la configuración de un caso de arbitrariedad de la sentencia en la apreciación del material probatorio disponible, focalizando en gran medida sus críticas en lo que -según coincidieron- ha sido un abordaje carente de la debida perspectiva de discapacidad en punto a la conclusión acerca de la ausencia de consentimiento válido por parte de la víctima para llevar a cabo el acto sexual. Bajo el principio (sustentado en el modelo social de discapacidad) del derecho de las personas con discapacidad al libre ejercicio de su sexualidad, cuestionaron el enfoque (propio del modelo médico-rehabilitador) de la perita que evaluó a los involucrados y cuyas conclusiones fueron recogidas por los jueces para sustentar el temperamento condenatorio adoptado.

V. 2. Los recursos no prosperan.

A primera vista, de la lectura del acta de debate [v. págs. 19 a 21] se advierte que los planteos efectuados por los impugnantes constituyen una íntegra reedición de aquellos realizados al alegar en el debate y que fueran desechados con acabados fundamentos por mis colegas de la instancia, sin que los interesados ofrezcan en esta ocasión motivos eficaces que permitan su revisión y -eventualmente- hagan procedente su admisión.

 V. 2. a. Por razones de orden metodológico comenzaré abordando el reeditado planteo traído por la defensa oficial relativo a la afectación del principio de congruencia por haber sido excluida de la plataforma fáctica una circunstancia que venía formando parte de la misma desde los orígenes de la causa. Me refiero al traslado de la víctima en un auto hasta el sitio donde se produjo el hecho.

De la compulsa de las actuaciones digitales registradas en el SIMP, surge que, efectivamente, tanto en la oportunidad del art. 308 del rito como en la requisitoria fiscal de elevación a juicio se hizo alusión a un "rodado" en el que N.A.L. habría trasladado  M.C.J. hasta un monte cercano: "...[p]ara perpetrar dicho acto abusivo, el encartado aguardó oculto detrás de un árbol a la víctima en circunstancias en que la nombrada se dirigía caminando desde el Taller Protegido al cual concurre, ubicado en la calle ..., hasta su domicilio, haciéndolo por la calle 32 en dirección  hacia la calle 204 de dicha ciudad. Fue  así que el imputado N.A.L. la sorprendió en la vía pública y, con claras intenciones de menoscabar su integridad sexual y sin que la víctima pueda prestar válidamente su consentimiento al accionar desplegado, le tapó la boca y a la fuerza la  subió a un rodado para luego dirigirse a un monte ubicado, probablemente, en cercanías de la Escuela N° 32."

 Ya en la instancia del debate, al efectuar sus lineamientos de apertura el Sr. Agente Fiscal dijo que procuraría probar en el curso del juicio que -en lo aquí relevante- N.A.L. "...la esperó [a M.J.C.] en el momento en que la misma se dirigía desde el taller protegido en el cual trabajaba (taller de una escuela especial), ubicado en... a su casa situada en calle...,  caminando como lo hacía habitualmente, donde la sorprendió, le tapó la boca, se la llevó del lugar hasta un monte no muy lejos de ahí (en cercanías de la Escuela 32)..."

La exclusión de la plataforma fáctica del "rodado" como medio de traslado desde el lugar en que N.A.L., suscitó una controversia en el debate a instancias de la defensa que entendió afectado el principio de congruencia.

Debo decir que comparto los argumentos esgrimidos por los sentenciantes para rechazar el planteo defensista desde que la mutación del referenciado detalle, no significó un menoscabo al ejercicio de la defensa desde que, en su parte esencial, el hecho se mantuvo inalterado desde la primera intimación hasta el final del debate.

Sostuvo con criterio el tribunal de la audiencia que "...toda vez que los hechos versan acerca de aquellas circunstancias atinentes a la conducta ilícita, el planteo introducido por la Defensa no hace al hecho en sí entendido desde el punto de vista de la presunta comisión de un acceso carnal en un monte, conforme describió el fiscal, tratándose de una circunstancia no esencial en punto a la descripción del hecho, respecto de la cual en el marco del debate la defensa tiene la posibilidad de evidenciar dicha cuestión a la hora de alegar respecto de esa incidencia. Tampoco se advierte que modifique la teoría del caso propuesta por la Defensa, pues en relación a dicho extremo esa parte se puede expedir a partir de los dichos de los testigos, cuyos dichos de la IPP no están sujetos a valoración por parte del Tribunal ni lo van a estar, conforme lo establece el rito para la valoración de la prueba en el debate. En definitiva, no se advierte que exista modificación del principio de congruencia, por tratarse de una circunstancia no esencial, quedando la defensa con la posibilidad de producir prueba a su respecto y valorarla en ocasión de su alegato de cierre..." [cfr. págs. 3 y 4 del acta de debate]

Como adelantara, coincido con el razonamiento de mis colegas de la instancia anterior desde que la mutación que exhiben los alegatos del Fiscal (traslado a pie hasta el "montecito" cercano), en relación con la descripción contenida en las etapas anteriores (art. 308 y requerimiento de elevación a juicio) no aparece como esencial en la medida que no implica, en relación con la teoría del caso de la defensa -basada en la declaración del imputado sobre que se trató de una relación sexual consentida-, una afectación de sus pretensiones que pudieran engendrar un perjuicio para la recurrente, lo cual termina por sellar la suerte adversa de este tramo del reclamo casatorio fundado en una sorpresa para la defensa que de ningún modo se ha verificado.

En función de lo expuesto, el razonamiento llevado a cabo por el juzgador no merece censura y el principio de congruencia, como garantía derivada del derecho de defensa, que opera para impedir -en el caso- que el juzgador condene por hechos que no han sido objeto del juicio, desde mi punto de vista, no se encuentra afectado, ni procede por ello, la nulidad pretendida ni la absolución del aquí imputado.

V. 2. b. Pasemos, ahora sí, al tratamiento de los restantes agravios, muchos de los cuales resultaron comunes en ambos recursos por lo que se serán analizados de manera conjunta sin descuidar los matices que pudieran surgir de acuerdo con lo planteado por las impugnantes.

Dada la singularidad de las conductas juzgadas y, en particular, de las características de las personas que estuvieron involucradas en las mismas, la certeza sobre los extremos de la imputación fue alcanzada por los sentenciantes a partir de la ponderación, tanto individual como conjunta, con perspectiva de discapacidad y de género, de una serie de indicios graves y unívocos que permitieron reconstruir un suceso ocurrido fuera del alcance visual de otros testigos.

En palabras del veredicto: "...[d]e esta forma y considerando entonces la situación específica aquí presente, entiendo que las mismas se hallan enmarcadas desde dos enfoques: uno que abarca la perspectiva para personas con discapacidad, pero también desde la mirada de quien aquí se encuentra como mujer y víctima considerando los hechos que han llegado a juicio, siendo necesario entonces, incluir la perspectiva de género." [v. pág. 11 del veredicto]

La pesquisa de los hechos ventilados en autos tuvo origen a partir de la denuncia radicada por la madre de la víctima M.J.C. luego de que tomara conocimiento de que la nombrada se encontraba embarazada de trece semanas.

En aquella oportunidad -según lo consignado en el veredicto- la denunciante indicó que su hija de 24 años padecía una discapacidad mental, que únicamente se trasladaba por su cuenta al Taller Protegido al que concurría (lo que le insumía dos horas, entre las 17 y 19 horas), que fuera de eso siempre estaba con ella en la casa, que acudían juntas a los bailes y que siempre controlaba sus períodos menstruales pues la joven le avisaba al respecto.

Afirmó allí que sabía que su hija nunca había tenido relaciones sexuales e indicó que al hablar con ella, "...sólo le comentó que había estado con un muchacho de apellido L." con quien había bailado algunas veces en los referenciados eventos sociales a los que iba con la denunciante [v. pág. 6, cit.]

Entonces bien, radicada la denuncia penal se puso en marcha este proceso y, con él, la investigación de los hechos allí relatados.

Vale señalar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 13/12/06 e incorporada al ordenamiento jurídico argentino a través de la ley 26.378 del 06/06/08), además de reconocer que las mujeres con discapacidad "están sujetas a múltiples formas de discriminación" [cfr. art. 6°, CDPD], prevé una protección especial para los casos de denuncias de abuso sexual cuyas víctimas sean personas con discapacidad.

Así, el art. 16 de la Convención dispone -entre otras obligaciones- que "...[l]os Estados Partes también adoptarán todas las medidas pertinentes para impedir cualquier forma de explotación, violencia y abuso asegurando, entre otras cosas, que existan formas adecuadas de asistencia y apoyo que tengan en cuenta el género y la edad para las personas con discapacidad y sus familiares y cuidadores, incluso proporcionando información y educación sobre la manera de prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotación, violencia y abuso. Los Estados Partes asegurarán que los servicios de protección, tengan en cuenta la edad, el género y la discapacidad..." [art. 16°, punto 2 de la CDPD]

Por la misma senda, la misma norma convencional determina que "...[l]os Estados Partes adoptarán legislación y políticas efectivas, incluidas legislación y políticas centradas en la mujer y en la infancia, para asegurar que los casos de explotación, violencia y abuso contra personas con discapacidad sean detectados, investigados y, en su caso, juzgados..." [art. 16°, punto 5 de la CDPD]

Ahora sí, volvamos al juicio.

En su declaración testimonial brindada en el debate (celebrado más de trece años después de la denuncia), la denunciante ratificó sus dichos iniciales y se explayó sobre el conocimiento previo de N.A.L. como un vecino al que se cruzaba en la calle y en los bailes de la Asociación de Jubilados local.

Abro un paréntesis aquí para recordar que la valoración que el Tribunal efectuó de los dichos de la madre de M.J.C. y las características del vínculo que la unía a la joven fueron aspectos sobre los que cargaron fuertemente las tintas tanto la defensora oficial como la Asesora de Incapaces. Mientras la defensora dudó de que no supiera que su hija tuviera una vida sexual activa (duda afincada en los controles permanentes de sus ciclos menstruales), la Asesora de Incapaces se aventuró en caracterizar la relación madre-hija como de dependencia afectiva y lealtad (lo que habría tenido incidencia en los dichos incriminantes de la joven y en la postura "negadora" de su madre).

Veamos, ahora sí, qué información aportó esta testifical debidamente controlada por los litigantes en el juicio.

En lo relevante, la madre de M.J.C. confirmó que ésta conocía a N.A.L. por haber bailado con él en algunos de los encuentros del centro de jubilados en los que coincidieron, aunque no podía asegurar que la joven lo recordara. Al ser interrogada fue categórica al afirmar que su hija nunca se había ido de los bailes con N.A.L. y que tampoco había tenido novio.

Sobre el control de los ciclos menstruales, no dudó en reconocerlo y aclarar que era su hija quien le avisaba "en código" (porque lo hacía frente a sus hermanos) que su período había comenzado ("mami, me vino Andrés").  Más adelante aclaró: "...yo la controlaba pero no le daba anticonceptivos..."

Las dudas aquí sembradas por la defensora no superaron la conjetura pues no emerge que del contra examen a la testigo haya surgido que ésta sabía que su hija había tenido relaciones sexuales alguna vez o que sospechaba algo al respecto. De hecho, fue contundente al afirmar exactamente lo contrario.

Se desprende de estas actuaciones que el diagnóstico de M.J.C.  era de retraso madurativo leve con diagnóstico de oligofrenia en grado moderado, tratándose -según el certificado de discapacidad expedido en 2010- de una "discapacidad correspondiente al grado 3, bajo el alcance de permanente, considerando necesaria la institución de curatela" [v. pág. 10, cit.]

De lo expuesto con nitidez por su madre, la joven requería de un acompañamiento permanente de aquella como parte fundamental del sistema de apoyo para llevar adelante su vida cotidiana. Sólo hacía por su cuenta el traslado ida y vuelta al Taller Protegido.

No parece irrazonable inferir que aquel acompañamiento incluía la atención del ciclo menstrual de la joven, ello -evidentemente- como parte de la supervisión periódica de su salud ginecológica y, porqué no, como el control frente a la posibilidad de un embarazo deseado o no deseado. Por ello, no comparto lo expuesto por los recurrentes en orden a que dicha conducta pudiera reputarse como un obstáculo frente al ejercicio de la sexualidad de M.J.C.

 Aún así, se advierte que la madre de M.J.C. supo que la joven estaba embarazada cuando ya cursaba el tercer mes de gestación, lo que permite colegir (pues no surge que haya existido alguna complicación derivada, por ejemplo, un sangrado vaginal que pudiera confundirse con el regular inicio del período) que el control de la menstruación por parte de la progenitora no era permanente.

De cualquier manera -reitero- la testigo no dudó al afirmar que su hija no había tenido relaciones sexuales previamente y que supo de la situación abusiva sufrida por ella unos tres meses después con la detección del embarazo producto de esa agresión sexual.

Sobre esta cuestión expresó en su testifical que al interpelar a M.J.C. ésta le reveló que su agresor, cuyo nombre no recordaba, fue “...'el que bailaba conmigo en el baile'...”; que ocurrió mientras volvía caminando del Taller Protegido detrás de un camión o en un auto viejo en desuso; que le hizo bajar el pantalón y la bombacha y la penetró, lo cual le generó dolor; que le indicó que no dijera nada a nadie. Recordó que la joven le dijo ella le contó que "...cuando le dolía le decía a él que no..."

Confirmó que ella no supo qué hacer y que le sugirieron que hiciera la denuncia "...porque no pudo consentir, eso me dijeron, yo soy una pobre laburante..."

Esta cuestión acerca de la presunción de que una persona discapacitada no puede llevar a cabo libremente una relación sexual también fue un argumento común de los recurrentes para cuestionar tanto la forma en que se dio inicio a la causa como el enfoque pericial de los profesionales intervinientes y el abordaje del caso por parte de los jueces del debate.

No se me escapa que, en gran medida, los obstáculos o barreras con las que se suelen topar las personas con discapacidad para desarrollar su vida sexual y reproductiva en igualdad de condiciones que el resto de las personas de la comunidad, son "actitudinales" y comúnmente tienen base en ciertos prejuicios y estereotipos fuertemente arraigados en la sociedad respecto de este colectivo social sobre, por ejemplo, la asexualidad o hipersexualidad, o la ausencia de autonomía para decidir sobre su cuerpo de sus integrantes.

Tampoco se puede soslayar que esas barreras actitudinales pueden aparecer en el seno de la propia familia de la persona con discapacidad a partir de su infantilización o de la sobreprotección (por miedo a los abusos sexuales, por ejemplo), todo lo cual sin dudas coadyuva a limitar el libre ejercicio de su sexualidad.

Es probable que algo de eso haya caracterizado la dinámica familiar del caso bajo estudio.

Sin embargo, aún cuando quien le indicó a la madre de M.J.C. que debía denunciar el hecho pudo haber partido de una presunción derivada de un prejuicio (barrera actitudinal), lo cierto y concreto es que las características del hecho narrado por la denunciante poco tuvieron que ver con una relación sexual consentida. Como vimos, la joven le relató a su madre un acto de violencia sexual al que fue sometida, que la sorprendió, le causó dolor físico y del que expresamente se opuso.

Quiero dejar en claro que más allá de compartir los señalamientos teóricos (y algunas de sus conjeturas) de los recurrentes sobre la postura asumida por la madre de M.J.C., lo relevante para el análisis del caso concreto -a través de un enfoque que involucre las perspectivas de discapacidad y de género- es que el suceso narrado significó un ataque a la integridad sexual de la joven víctima.

En la continuidad del proceso de recepción de la prueba testifical en el juicio, fue oída una amiga de la denunciante que conocía la dinámica familiar y confirmó que M.J.C. era acompañada por su madre a todos lados, que únicamente realizaba sola el traslado hacia y desde el Taller Protegido y que iban juntas a los bailes (de donde conocía a N.A.L.)

Esta claro que esta testigo no aportó cuestiones de relevancia sobre el hecho en sí, más corroboró lo expuesto por la denunciante en punto a que el trayecto que separaba la casa del Taller Protegido donde trabajaba como operaria y su casa (unas treinta cuadras) era realizado a pie por la joven sin ningún acompañamiento. Fue en el contexto de uno de esos traslados que se produjo el hecho ventilado en autos.

Previo adentrarnos en el relato que brindó la propia M.J.C. en el debate, veamos cuáles fueron las conclusiones profesionales elaboradas por la perita psicóloga de la Asesoría Pericial Departamental, Lic. María Cristina Becce, quien evaluó a la joven en los inicios del proceso (cuando todavía cursaba el embarazo producto del hecho abusivo denunciado) y volvió a entrevistarla antes del juicio.

Según lo consignado en el veredicto respecto de los primeros informes confeccionados, la nombrada perita oficial pudo lograr un buen rapport con M.J.C. quien con timidez, reticiencia y notorias dificultades discursivas, brindó un relato de los hechos que confirmó la hipótesis de un acto de violencia sexual del que resultó víctima.

En efecto dejó asentado en su primer informe la experta que M.J.C. "...dio su versión con dificultades, comunicándose con un lenguaje pobre, acorde a su capacidad intelectual, manifestando que en ocasión en que venía de su trabajo, apareció un sujeto que le tapó la boca y la condujo a un lugar, desconociendo el mismo, y que después de haber sido abusada, la dejaron tirada, pudo reponerse y volver a su casa (sic)..." [cfr. pág. 15 del veredicto]

Más adelante se expidió -según lo requerido en el marco de la instrucción- respecto de su opinión acerca de las posibilidades de que la peritada pudiera consentir libremente actos sexuales; ello aún cuando la joven narró siempre una situación abusiva (que la sorprendió y de la que se negó expresamente).

Pues bien, la experta infirió que dado el grado de incapacidad  de M.J.C. y ciertos rasgos de su personalidad (vulnerabilidad, dificultades para vincularse con el otro de manera normal, baja autoestima, indefensión) la joven no estaba en condiciones de consentir libremente relaciones sexuales, máxime frente a una situación de  seducción, conquista, manipulación y halago.

La Lic. Becce declaró en el juicio oral y se sometió al examen y contra examen de las partes.

Allí habló del buen rapport que logró establecer en las entrevistas y de que el relato de los hechos de M.J.C. resultó creíble. Al respecto confirmó que la joven, lejos de haber mencionado un acto sexual libre y consentido, se refirió al hecho como algo inesperado que la asombró y asustó. Le contó que "...salió del lugar donde aprendía o trabajaba y que él [N.A.L.] la sorprende y le hace abuso carnal; yo le pregunté si antes había tenido relaciones y me dijo que no; y que después de ese momento ella se fue, que luego no dijo nada, y que se supo después por el embarazo..."

Como rasgos de verosimilitud de lo narrado afirmó haber advertido en la joven un estado de desconcierto al haber sido impactada por la otra persona, así como un cuadro de “ansiedad de tipo paranoide” (sensación angustiante de persecución producto de un suceso traumático que causó temor).

Al ser consultada sobre el diagnóstico de M.J.C. de oligofrenia en grado moderado explicó que la joven cuenta con un limitación significativa de su intelecto y que, por ello, su autonomía es limitada. Además, desde el aspecto sexual dijo que "...está explosivo, surge como un estallido, por eso es importante que estén medicados, para controlar esos impulsos, esa cosa instintiva y precaria..." [cfr. pág. 18 del veredicto]

La apreciación de la profesional en su segundo informe acerca de la imposibilidad de M.J.C. de consentir libremente una relación sexual recibió fuertes críticas de las partes recurrentes, pues habría reposado sobre parámetros de un modelo de discapacidad que ya se encuentra superado por el paradigma actual consagrado convencionalmente.

En su declaración en el debate reafirmó dicha observación: "...M.J.C. no puede consentir libremente, ella era virgen hasta ese momento..." [cfr. pág. 17, cit.] Aclaro que no advierto de lo transcripto en el veredicto que, en el control cruzado de la testifical, las partes hayan procurado obtener algún tipo de información o explicación adicional respecto de los fundamentos sobre los que se apoyó la perita para dicha consideración.

Como decía más arriba, aún cuando desde un primer momento M.J.C. describió un acto sexual forzado (y así lo consignó en su primer informe la Lic. Becce), se le requirió en la instrucción a la perita su evaluación acerca de la capacidad de la joven para consentir libremente una relación sexual, ello en función de su diagnóstico de oligofrenia moderada.

Coincido con las recurrentes en cuanto a que tal requisitoria y la respuesta a la misma dejan traslucir una mirada preconcebida acerca de que las personas con discapacidad no pueden ejercer libremente sus derechos sexuales y reproductivos. Incluso, ello se ve replicado en la descripción de la plataforma fáctica que el Tribunal del juicio tuvo por acreditada cuando, más allá de fijar claramente un acto sexual forzado, señala que M.J.C. "...posee un retraso madurativo con diagnóstico de oligofrenia en grado moderado, que le impide elegir libremente en las diferentes áreas de conducta, lo que incluye adoptar y decidir mantener relaciones sexuales por su propia voluntad..."

La ya citada Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 8° '1. b', exhortó a los Estados Partes a "...adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para [...] Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida..."

Asimismo, el artículo 23° (punto 1) de la CDPD compromete a los Estados Partes a tomar "...medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que [...] b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos..."

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la Observación general núm. 3 (2016) sobre las mujeres y las niñas con discapacidad, ha puesto el acento en la desatención de las legislaciones y políticas estatales sobre discapacidad respecto de ciertos aspectos relacionados con las mujeres y las niñas con discapacidad; circunstancia que ha perpetuado "...formas múltiples e interseccionales de discriminación contra las mujeres y las niñas con discapacidad..."

A partir del párrafo 38° de este instrumento, bajo el rótulo "Salud y derechos sexuales y reproductivos, incluido el respeto del hogar y de la familia (arts. 23 y 25, CDPD)" aparecen una serie de observaciones relevantes del Comité para nuestro caso:

"...38. La fijación de estereotipos indebidos relacionados con la discapacidad y el género es una forma de discriminación que tiene repercusiones especialmente graves en el disfrute de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, y del derecho a fundar una familia. Los estereotipos nocivos respecto de las mujeres con discapacidad incluyen la creencia de que son asexuales, incapaces, irracionales, carecen de control y/o son sexualmente hiperactivas. Al igual que todas las mujeres, las que presentan discapacidad tienen derecho a elegir el número y el espaciamiento de sus hijos, así como a ejercer control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y a decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujetas a la coerción, la discriminación y la violencia..."

"...39. Las mujeres con discapacidad se enfrentan a múltiples desventajas en relación con el disfrute de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, el igual reconocimiento como persona ante la ley y el acceso a la justicia..."

"...40. También puede denegarse a las mujeres con discapacidad el acceso a la información y la comunicación, incluida una educación sexual integral, sobre la base de estereotipos nocivos que suponen que son asexuales y, por tanto, no necesitan esa información en igualdad de condiciones con las demás. Además, es posible que la información no esté disponible en formatos accesibles..."

"...41. La falta de acceso a la información sobre salud sexual y reproductiva de las mujeres con discapacidad, especialmente las mujeres con discapacidad intelectual y las mujeres sordas y sordociegas, puede aumentar el riesgo de que sean objeto de violencia sexual..."

"...43. Las barreras debidas a la actitud del personal de atención de la salud y el personal conexo pueden dar lugar a que se deniegue a las mujeres con discapacidad el acceso a servicios y profesionales de atención de la salud, especialmente a las mujeres con deficiencias psicosociales o intelectuales, las mujeres sordas y sordociegas y las que todavía están institucionalizadas..."

Sobre esta base, es cierto que el requerimiento para que la perita Becce se expidiera sobre la capacidad de M.J.C. para consentir libremente un acto sexual y la apreciación de la profesional al respecto, se apoyaron en una mirada estática de su discapacidad como una condición permanente, inmutable y centrada exclusivamente en sus limitaciones cognitivas. Tal enfoque -coincido- no es compatible con el modelo social de discapacidad consagrado en la CDPD (parte integrante de nuestro sistema normativo) y que reconoce que la discapacidad surge de la interacción entre limitaciones y un entorno discapacitante (barreras), no sólo de la persona.

Esta idea subyacente de incapacidad de las personas con discapacidad en lo concerniente al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos "...debe ser revisada desde la mirada propuesta por los instrumentos constitucionales/convencionales internacionales y nacionales en la materia, con el objeto de 'deconstruir' el modelo de los estereotipos y mitos imperantes en el imaginario social y 're/co-construir' un nuevo modelo basado en la autonomía de la persona y en la presunción de su capacidad, como sujeto titular de derechos..." ["Los derechos sexuales de las mujeres con discapacidad. Necesidad de visibilizar la problemática con el objeto de remover aquellos obstáculos que le impiden su efectivo ejercicio"; Ángeles Baliero de Burundarena y Luz M. Pagano; Mendoza 2018]

Efectuadas estas consideraciones generales respecto de la obligación de analizar el caso (este y todos) con una perspectiva de discapacidad compatible con los cánones actuales delineados por el reinante modelo social de discapacidad, debo insistir que en el caso concreto sometido a revisión no estamos ante un supuesto en el que las barreras actitudinales impidieron a la persona con discapacidad ejercer libremente su sexualidad sino, lisa y llanamente, frente a un ataque contra su integridad sexual.

Así lo describió M.J.C. desde un primer momento y así lo hizo -como pudo- en su declaración testimonial efectuada en el juicio.

Recordó allí que había salido del Taller Protegido y caminaba hacia su casa cuando N.A.L. (a quien conocía de los bailes pero no tenía una relación con ella) la llamó desde atrás de un camión donde estaba escondido y le tapó la boca, le dijo que no le dijera a nadie "...y pasó..." Lejos de una situación consentida o de un acto propio del libre ejercicio de sus derechos sexuales, afirmó que estaba nerviosa y que se había sentido mal; que nunca había tenido relaciones sexuales [v. pág. 19 del veredicto]

Al ser repreguntada sobre lo que le había ocurrido, pudo finalmente confirmar lo que ya había dicho a su madre y a la Lic. Becce: "...me abusaron, me bajó el pantalón y la bombacha. Se bajó el pantalón y me hizo eso, me abusó, fue malo..."

Si bien no surge ni del acta de debate, ni de lo reseñado en el veredicto que estas últimas preguntas a M.J.C. hayan sido formuladas por la presidenta del tribunal, aún en tal caso no se advierte dónde radicaría la afectación al principio de imparcialidad del juzgador. Es que el art. 364 del rito habilita al Tribunal, excepcionalmente y para los casos en que hubiere quedado alguna duda luego de una testifical, a formular alguna pregunta aclaratoria al respecto por medio de su Presidente.

De haber sido ello así como lo señala la defensora oficial, no observo reparo alguno en tal proceder cuando las preguntas fueron prácticamente en la misma dirección que las hechas por las partes: "...¿M.J.C. qué fue lo que te pasó? [...] ¿y qué hizo? [...] ¿Recordás algo más de todo lo que pasó y estás contando?..." [v. pág. 20, cit.]

Entonces, asumiendo que lo señalado por la defensora  Saldubehere ocurrió, las preguntas aclaratorias realizadas por la magistrada no revelan la asunción por ésta de un rol impropio del de un tercero imparcial, ni la sustitución de las partes en la producción de la prueba.

Como bien lo apuntó el veredicto, una mirada interseccional del caso, obliga a analizar los dichos de M.J.C. también a través de la perspectiva de género, no pudiendo desconocerse que las mujeres con discapacidad son más vulnerables a sufrir actos de violencia sexual.

Bajo ese prisma, se aprecia que, aún con serias dificultades para hablar de lo vivenciado, M.J.C. narró una acto que significó una clara agresión sexual que la tomó por sorpresa y le causó temor. Reitero, en ningún momento dejó entrever M.J.C. que lo ocurrido con N.A.L. haya sido producto del libre ejercicio de su sexualidad como lo sugirieron las recurrentes.

En palabras del veredicto, la víctima "...recordó el momento de los hechos como un episodio de violencia, incluso de violencia sorpresiva, manifestando en sus gestos, llanto e incluso en sus pocas palabras la angustia que ese suceso le causó..."

Obsérvese que a la coherencia interna del relato y a la compatibilidad de su contenido con el estado emocional que lo acompañó, debe sumarse la persistencia del mismo en cada espacio de escucha que tuvo M.J.C. No sólo le contó a su madre y a la Lic. Becce que fue víctima de un abuso sexual de parte de N.A.L., sino que -con notorias dificultades- pudo confirmarlo en el juicio oral frente al interrogatorio de las partes y del presidente del tribunal.

Vale señalar, en respaldo de esta valoración acerca de la falta de incredibilidad subjetiva del relato, que no fue alegado y mucho menos probado que haya existido en M.J.C. algún interés para sindicar falsamente a N.A.L. a quien apenas conocía por haber bailado alguna vez en un evento del centro de jubilados local.

El relato de M.J.C. -cabe recordar- fue apreciado como creíble y verosímil por la Lic. Becce que, además, puso de relieve la presencia de ciertos indicadores compatibles con la vivencia de un hecho traumático como el narrado por la víctima (sensación de desconcierto por haber sido "impactada" por la otra persona y cuadro de “ansiedad de tipo paranoide”). Es decir, existen corroboraciones periféricas por fuera de la credibilidad subjetiva de la testigo.

En el contexto argumental en el que han sido expresadas las valoraciones de prueba señaladas, resultan compatibles con las recomendaciones emanadas por el Comité de Expertas del MESECVI (Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará), en cuanto intima a los Estados a revisar los elementos constitutivos de la violencia sexual, así cómo es valorada por los sistemas de administración de justicia en pos de la comprensión real del fenómeno pero, también, a fin de evitar la revictimización y sancionar a los responsables de esta clase de conductas.

Fundamentalmente, en lo que hace al concepto del consentimiento en casos de violencia sexual, el Comité ha manifestando su preocupación por cómo esta figura ha sido utilizada, en muchos casos, como un mecanismo de impunidad frente a delitos cometidos en contra de las mujeres, adolescentes y niñas por razones de género, como grupos especialmente vulnerables frente a esta especie de delitos.

Desde esa narrativa, en el marco de la conceptualización del consentimiento como instituto que impide la imputación al tipo objetivo de la figura del artículo 119 del Código Penal, el Comité de Expertas en el Mecanismo de Seguimiento de la Convención  de Belem do Pará (MESECVI) recomienda la utilización de criterios desarrollados desde la dogmática penal y la jurisprudencia internacional para determinar la ausencia de consentimiento en un acto sexual. Dentro de estos especiales parámetros cobra relevancia aquel vinculado con la coacción o el temor de la víctima a la violencia o a sus consecuencias.

Bajo ese punto de vista: "El temor a la violencia o a las consecuencias, hace referencia al impacto que la situación de violencia genera en la vida de la víctima. Al estar bajo un estado inminente de sometimiento, la víctima modifica su comportamiento y accede a ciertos actos o situaciones por miedo a las consecuencias que se derivan de no aceptar (...) Así, las víctimas se someten con consentimiento viciado o sin consentimiento a los actos sexuales por temor a las consecuencias o a que el victimario ejerza conductas coercitivas y más violencia si no accede" ("La figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género", Recomendación General del Comité de Expertas del MESECVI n°3; OEA, Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará, 2021).

Es posible concluir que tal parámetro se presenta en el caso sin dificultades, precisamente, de acuerdo a lo declarado por la víctima en cuanto a que, además del temor que le ocasionó la situación vivenciada, el acusado (que tapó la boca de la víctima cuando la sorprendió) le exigía que no cuente nada de lo sucedido.

En otro orden de cosas, como quedara dicho, la situación personal de N.A.L. en orden a su discapacidad intelectual y vulnerabilidad socio-económica (no detectada en el seno de su familia, pero sí relevada en el marco de este proceso por la propia Lic. Becce,  y por la Lic. Difalco, psicóloga con funciones en la Defensoría Oficial), no fue pasada por alto por el Tribunal del juicio. De la reseña efectuada en el veredicto, se observa la producción de prueba testifical e informativa en tal sentido.

Abro un paréntesis para dar respuesta al planteo de la defensora oficial en cuanto a que el presidente del Tribunal le habría formulado preguntas a la Lic. Difalco guiado por un sesgo confirmatorio de la hipótesis acusatoria para establecer el distinto grado de discapacidad entre N.A.L. y M.J.C.

Nuevamente debo decir que eso no surge con claridad de lo volcado en el acta de debate y de aquello que las partes solicitaron que quede allí expresamente asentado [cfr, págs. 17/18 del acta de debate]. Aún así, lo expuesto por la defensora no supera el umbral de la conjetura, máxime cuando los supuestos distintos grados de discapacidad entre víctima y victimario no constituyó un argumento empleado en el razonamiento probatorio de los jueces para descartar que el acto sexual tuviera el consentimiento de M.J.C.

Pues bien, retomemos el hilo.

Ya hemos visto al resolver el ofrecimiento de nueva prueba (cfr. art. 457, CPP) que el a quo autorizó que la Asesora de Incapaces -Dra. Migliaro- estuviera presente en el debate, a la par de la Defensora Oficial, como apoyo de N.A.L. dada la incapacidad intelectual del nombrado.

Frente a este panorama, el Tribunal dejó atinadamente aclarado en el veredicto que "...la situación de discapacidad de la víctima M.J.C. como del encausado N.A.L., ha sido materia de evaluación, informes y diferentes resguardos a la persona de cada uno de ellos. De igual manera, el citado principio de igualdad de todos los derechos humanos -establecido en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad- ha sido él también un eje sobre el cual ha transcurrido el presente debate oral, partiendo del principio que “todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y, por lo tanto, nadie se le negará el acceso a la justicia por motivo de discapacidad” (principio 1, Principio y Directrices internacionales sobre el acceso a la justicia de las personas con discapacidad,  ONU, Ginebra 2020), pero también considerando que “las personas con discapacidad…tienen derecho a ajustes de procedimiento adecuados” (principio 3 de Principio y Directrices internacionales sobre el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, ONU, Ginebra 2020). En este caso, N.A.L. ha sido acompañado a lo largo del debate, junto a su Defensora Oficial por la Asesora de Menores e Incapaces Dra. Migliaro, como así también la presunta víctima M.J.C., fue asistida y acompañada antes y en el momento de su declaración por la perito psicóloga Lic. Becce y su progenitora, garantizando de este modo el trato justo y la plena participación de las personas con discapacidad durante el proceso..." [v. págs. 36/37 del veredicto]

Como se ve, lejos de haber sido desconsiderada la situación particular de N.A.L. -como lo deslizó la Asesora de Incapaces en su recurso- ello fue tenido en cuenta en todo momento por el Tribunal que, entre otras cosas, autorizó la presencia de aquella junto a la defensora para garantizar plenamente los derechos y garantías del nombrado.

Vale aclarar que, más allá de la comprobada deficiencia intelectual de N.A.L. quedó fuera de discusión su capacidad para comprender la criminalidad del acto.

La hipótesis de una relación sexual consentida sobre la que insiste la defensora tuvo como base fundamental los dichos de N.A.L., tanto al inicio del proceso (cfr. art. 308, CPP) como en el debate.

De acuerdo con lo reseñado en el veredicto, N.A.L. dio cuenta en sus deposiciones, no sólo de una relación sexual consentida en el marco de un noviazgo, sino de un vínculo sexual impulsado por M.J.C. Dijo que la joven le enviaba con insistencia mensajes de texto pidiéndole encontrarse.

 Sobre el hecho ventilado en autos, señaló que se trató de un encuentro previamente pactado con M.J.C. Expresó que la joven llegó al lugar acordado sonriente, se dieron un beso en la boca y caminaron; que en ese contexto ella lo llevó a un monte y tuvieron relaciones sexuales.

Dijo que siempre creyó que M.J.C. quería estar con él, que tuvieron relaciones sexuales unas tres veces y que aún cuando él quería hablar, ella se acercaba con otras intenciones: "...siempre se acercaba y se desprendía el cierre del pantalón. Ella siempre demostraba que lo quería hacer. Nunca me imaginé ni me di cuenta que ella no quería. Nunca la amenacé. Yo soy tranquilo. Si quiere, quiere y si no me voy. No obligo a nadie. Siempre creí que ella quería estar conmigo, eso era lo que me demostraba. Ella también me mostraba un poco las tetitas pero nunca la obligue a nada, todo lo contrario..." [v. pág. 27, cit.]

Ya en el juicio ratificó sus dichos en orden a que mantenía con M.J.C. una relación sentimental en el marco de la cual se produjo el encuentro -previamente concertado- donde tuvieron relaciones sexuales consentidas: "...cuando llegó nos dimos un beso en la boca y fuimos a un descampado para hacer de novios, y tuvimos relaciones, porque ella quiso y yo quise [...] lo mismo que ella sentía lo sentía yo. Sentía amor, la quería mucho, confiaba mucho en ella, respetaba la actitud de ella..."

También confirmó que aquel encuentro se produjo a instancias de M.J.C. quien le envió un mensaje de texto. Aseguró que esa era la manera de comunicarse entre ellos, por mensajes de texto: "...recibía mensajes, eran muchos, que ella me quería ver y quería estar conmigo, eran mensajes escritos de ella..."

Al ser consultado sobre si había conservado esos mensajes, respondió que el teléfono se le había roto y lo tiró a la basura. Luego, con respecto a cómo hacía para leerlos dijo: "...los leía, los iba deletreando, a unos no los entendía porque yo no se leer y escribir..."

Más allá de los señalamientos del sentenciante en cuanto a ciertos estereotipos de género detectados en el relato de N.A.L. al referirse a la conducta de M.J.C., lo cierto es que existen inconsistencias que surgieron del interrogatorio de las partes y que minaron seriamente su credibilidad.

En tal sentido quedó suficientemente acreditado en autos que M.J.C. no sabía escribir; incluso en la actualidad, quince años después del suceso, es la hija que fuera concebida en el hecho quien la ayuda con la escritura. De allí que la referencia de N.A.L. sobre que M.J.C. le enviaba múltiples mensajes de texto a su celular, no resulta compatible con lo probado en la causa. Tampoco es consistente su afirmación de que él leía esos mensajes, cuando quedó también demostrado (incluso a través de sus propios dichos y de lo relevado por la psicóloga de la defensoría oficial) que no sabía leer.

Esto no pasó desapercibido en el razonamiento probatorio del tribunal sino que fue un aspecto expresamente destacado en el veredicto [v. págs. 39/40 del veredicto].

Asimismo, han sido relevadas otras inconsistencias en la declaración de N.A.L. como ser la referencia a que el primero de los encuentros furtivos mantenidos con M.J.C. había tenido lugar entre las 20 y 21 horas, cuando de coincidente prueba testifical quedó demostrado que el regreso a la casa de la joven desde el Taller Protegido no superaba las 18 horas. Lo mismo cabe decir respecto de que -según su exposición- no había bailado con M.J.C. en el baile de los jubilados.

Luego, el relato de una relación sexual consentida impulsada por M.J.C. en el marco de un vínculo sentimental, contrasta absolutamente con lo insistentemente narrado por la víctima (a su madre, a la Lic. Becce y en el juicio) acerca de un acto de violencia sexual que la tomó por sorpresa, que le causó temor y para el que no prestó consentimiento. No surge de su discurso que -como lo deslizó N.A.L.- ella hubiera dado algún indicio de que en ese momento quería mantener relaciones sexuales con él. Más bien todo lo contrario.

Aún así, no se puede soslayar que el consentimiento para mantener relaciones sexuales no puede presumirse a partir de comportamientos previos, el mismo debe ser actual, único y específico, ello conforme una mirada con perspectiva de género tal como quedara explicitado.

En esa línea, observaron con justeza mis colegas de la instancia que la secuencia descripta por N.A.L. careció de asidero: "...ninguna de estas circunstancias que antes se describen, se observaron en la declaración de M.J.C. Su relato presenta un hecho violento 'él estaba atrás de un camión, él me llamó, estaba escondido, y me tapó la boca', luego agrega 'me dijo no le digas a nadie y pasó', 'me bajó el pantalón y la bombacha', 'me abusó, fue malo', porque no sólo se encuentra en el marco de la violencia sexual, sino también porque M.J.C. lo cuenta expresando en sus breves palabras esa violencia sufrida. Su madre destacó también que M.J.C. le dijo que era su primera experiencia sexual, y que le dolía y le dijo que 'no' [...] no hubo una relación de pareja. Hubo una situación de violencia sexual hacia una mujer que padece de una discapacidad. Aquí se aplica, bajo la misma Convención antes mencionada el art. 6 al decir que 'los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación', reconociendo en la Observación general nro. 5 que las mujeres y niñas con discapacidad también son objeto de discriminación múltiple, interseccional y de correr mayor riesgo de ser institucionalizadas, de sufrir violencia, incluida la violencia sexual..." [cfr. págs. 38 y 42, cit.]

En defiinitiva se advierte que la hipótesis de la acusación de un ataque a la integridad sexual de M.J.C. ha sido sustentada por diferentes elementos de prueba que resultaron concatenados, sin apalancamientos.

Como contra cara se observa que la postura de la defensa, no sólo se encuentra huérfana de apoyatura en otro elemento que no sea la propia declaración de su asistido, sino que, como se vio, ese relato se encuentra fuertemente rebatido por los elementos de prueba reseñados.

Me parece oportuno señalar sucintamente que si bien no fue especifícamente planteado como agravio que el accionar de N.A.L. haya estado signado por un error de prohibición, ello decididamente no ha acontecido en este caso.

Es que, más allá de las limitaciones intelectuales del nombrado, no se advierte que pudiera no comprender o desconocer la antijuridicidad de una conducta cuya lesividad afecta un bien jurídico esencial de la convivencia como la integridad sexual. Cabe recordar que, de acuerdo con las circunstancias que se tuvieron por probadas, N.A.L. le tapó la boca a M.J.C., la llevó por la fuerza a un monte cercano y luego de accederla carnalmente contra su voluntad (expresa, según lo declaró su madre). Pero además, le exigió a la víctima que no dijera nada de lo ocurrido, circunstancia por demás reveladora de la comprensión de la antijuricidad de su accionar.

Pues bien, como adelantara, todos los argumentos sobre los que las recurrentes insistieron en esta instancia para sostener su hipótesis de una relación sexual libre y consentida entre dos personas que mantenían un vínculo sentimental, han sido rebatidos por la órgano de juicio a partir de un correcto razonamiento probatorio que involucró un enfoque con perspectiva de discapacidad y de género.

A partir de lo reseñado, considero suficiente la conclusión probatoria a la que han llegado mis colegas de la instancia anterior. De tal modo, encuentro que se corrobora en autos un estado de certeza propio de una sentencia condenatoria con respecto a la comisión por parte de N.A.L. del delito achacado.

V. 2. c. Finalmente, con respecto a la sugerencia de la Fiscalía de Casación para que se evalúen beneficios penológicos a efectos de no estandarizar la respuesta punitiva respecto de N.A.L., más allá de que tal análisis corresponderá, a su turno, al juez de ejecución, se advierte que el Tribunal del juicio, en atención a las circunstancias personales del acusado y a instancias del órgano acusador, determinó que la pena de prisión (fijada en el mínimo de la escala legal, cfr. art. 119, párr. 3° del C.P.) habrá de cumplirse una vez firme la condena, disponiendo la prohibición de contacto con la víctima y su hija por cualquier medio "...aumentando las condiciones a que se encuentra sometida la libertad del imputado (art. 371 CPPBA)..."

Entonces, manteniéndose esa situación procesal del encausado y dado el monto de pena que no ha sido alterado en esta instancia, no corresponde adoptar ningún temperamento en particular.

V. 3. Así pues, sin más agravios que tratar y no hallándose configuradas las infracciones legales denunciadas por la defensa, considero que corresponde el rechazo, con costas, del recurso casatorio interpuesto, por lo que a la primera cuestión planteada VOTO POR LA NEGATIVA

Rigen los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; 40, 41, 45, 45, 55 y 119 párrafos tercero y cuarto, en función del inciso "f", del Código Penal; 106, 209, 210, 373, 434, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

ASÍ LO VOTO. 

A la primera cuestión planteada el señor juez KOHAN, dijo:

  Adhiero al voto de mi colega preopinante, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

  ASÍ LO VOTO.

  A la segunda cuestión el señor juez BOUCHOUX expresó:

 Que, en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente, entiendo que corresponde rechazar, con costas, los recursos de casación intentados por la defensa oficial de N.A.L. y por la Asesoría de Incapaces, y confirmar la sentencia condenatoria impugnada en todo lo que fuera materia de agravio.

Rigen los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 6. 8, 12, 16, 23 y 25; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1979); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará); arts. 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; 34 a contrario, 45, y 119 párrafo tercero del Código Penal; 106, 209, 210, 373, 434, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

 ASI LO VOTO.

A la segunda cuestión el Sr. Juez KOHAN dijo:

Que, en virtud de lo expuesto, adhiero al voto del Sr. Juez Bouchoux.

 ASI LO VOTO

  Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

                                  SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

Rechazar, con costas, los recursos de casación intentados por la defensa oficial de N.A.L. y por la Asesoría de Incapaces, y confirmar la sentencia condenatoria impugnada en todo lo que fuera materia de agravio.

Artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 6. 8, 12, 16, 23 y 25; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1979); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belem Do Pará; arts. 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; 34 a contrario, 45, y 119 párrafo tercero del Código Penal; 106, 209, 210, 373, 434, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.

  JM

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 12/05/2026 10:19:48 - KOHAN Mario Eduardo - PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

Funcionario Firmante: 12/05/2026 12:30:14 - BOUCHOUX Manuel Alberto - JUEZ

Funcionario Firmante: 12/05/2026 13:03:54 - ESPADA Maria Andrea - SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

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243802151004180796

TRIBUNAL DE CASACION PENAL SALA V - LA PLATA

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 12/05/2026 13:06:38 hs. bajo el número RS-411-2026 por ESPADA MARIA ANDREA.