Inicio  
VISUALIZACION DEL TEXTO COMPLETO

DATOS DEL FALLO

Materia:

Civil y Comercial

Tipo de Fallo:

Sentencia Definitiva

Tribunal Emisor:

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA (SCBA)

Causa:

Ac 86197

Fecha:

21/3/2007

Nro Registro Interno:

Caratula:

Croce, Hugo Carlos s/Cambio de nombre

Caratula Publica:

C. ,H. C. s/Cambio de nombre

Magistrados Votantes:

de Lázzari-Roncoroni-Hitters-Genoud-Soria-Kogan

Tribunal Origen:

TRIBUNAL DE FAMILIA N° 1 - MORON (TF0100 MO)

NNF:

Observación:

Sentencias Anuladas:

Alcance:

Iniciales:

Reserva identidad

Observaciones:

TEXTO COMPLETO

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal de Instancia Unica del Fuero de Familia Nº 1 de Morón, rechazó el cambio de sexo y de nombre solicitado por el Sr. H. C. C. (arts. 4 y 15, ley 18.248). -v. fs. 171/193 vta.-.

Contra dicho pronunciamiento se alza el actor a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que luce a fs. 199/202 vta.

En lo que interesa destacar, denuncia el recurrente indebida aplicación del art. 15 de la ley 18.248.

Sostiene que la reasignación de sexo y el cambio de nombre, en modo alguno afectan el interés general.

Agrega en ese sentido, que tal incidencia, alteración o perjuicio no ha sido debidamente descripto por el Tribunal, cuando sí se ha demostrado que existe un motivo que, suficientemente valorado, brinda el sustento necesario para no convalidar la decisión recurrida.

A mi juicio, este recurso no puede prosperar, pues no contiene una idónea impugnación de los fundamentos que estructuran la sentencia, desentendiéndose de su verdadera línea argumental a través de un criterio personal y distinto en orden a la interpretación de la disposición invocada sin conseguir demostrar que haya existido errónea aplicación de la ley (-Art. 279, C.P.C.-; Conf. S.C.B.A., Ac.49.703, sent. del 22-9-92; Ac.56.329, sent. del 29-8-95; Ac.64.989, sent. del 11-5-99; Ac.76.777, sent. del 28-3-01; e.o.).

Agrego a ello, que la queja también resulta insuficiente, porque el agraviado se disconforma con la apreciación que de los "justos motivos" y del "interés general" a los que refiere el art. 15 de la ley 18.248, efectúa el Tribunal; sin advertir que tratándose de típicas cuestiones de hecho, debió denunciar y acreditar la existencia de absurdo y realizar la necesaria cita de las normas que rigen la valoración de la prueba.

En este sentido se ha expedido ese Máximo Tribunal al sostener: "Determinar si concurren las circunstancias que hacen aplicable una norma es una cuestión de hecho" (conf. Ac.69.476, sent. del 9-5-2001; Ac.72.124 y Ac.77.923 ambas sent. del 19-2-02; Ac.81.615, sent. del 5-3-03). De allí que : "Resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que impugna una cuestión de hecho omitiendo denunciar absurdo y sin citar ninguna norma eventualmente quebrada" (conf. Ac.49.064, sent. del 27-10-92; Ac.57.199, sent. del 5-12-95; Ac.75.612, sent. del 23-12-02; e.o.).

Por lo que llevo dicho, aconsejo a V.E. el rechazo del recurso extraordinario que dejo examinado.

La Plata, 4 de abril de 2003 - Juan Angel De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de marzo de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Genoud, Soria, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 86.197, "C. , H. C. . Cambio de nombre".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Morón, rechazó, por mayoría, el pedido de cambio de nombre y sexo impetrado por el actor C. H. C. (ver fs. 193 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1.- El Tribunal de Familia Nro. 1, del Departamento Judicial de Morón (localidad que es domicilio real de quien reclama, arts. 16 de la ley 18.248 y 827 incs. 'p' y 't' del C.P.C.C.) rechazó, por mayoría, la información sumaria tendiente a obtener la rectificación de su partida de nacimiento -con el fin de que le fuera reasignado el sexo anotado y sustituido su nombre-, promovida por C. H. C. .

Contra dicha resolución se alzó la parte interesada mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 199/202 vta., donde denunció errónea aplicación del art. 15 de la ley 18.248 y afectación de las garantías consagradas en los arts. 5 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica. Sostuvo que, de las constancias de autos, surgen los justos motivos a que se refiere la ley de nombre para lograr el cambio reclamado y que para nada se vería afectado el interés general, causal esgrimida por el Tribunal para sustentar el rechazo (ver fs. 200 y vta.). También entendió que se ha omitido considerar un antecedente judicial -algunos de cuyos párrafos transcribe a fs. 201 vta./202-, donde se accedió al pedido de reasignación de sexo y cambio de nombre.

El señor Subprocurador General, en su dictamen de fs. 208/209, opinó que los fundamentos del recurso (donde en su criterio, sólo se expone un criterio distinto al de la sentencia, sin alegar ni demostrar el absurdo en que se habría incurrido en la misma) resultan insuficientes, aconsejando desestimar el remedio extraordinario intentado.

2. En el recurso que consideramos se ha denunciado la indebida aplicación de lo preceptuado por el art. 15 de la ley 18.248, con alusión a que las circunstancias del caso demuestran la existencia de los ‘justos motivos’ que dicha norma exige. Por otra parte, de alguna manera, se han controvertido aquellas partes del fallo donde se desarrollan diversas consideraciones referidas al interés general y al orden público (ver fs. 200 vta.). Y, por último, se ha argumentado la violación del art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, en tanto consagra la igualdad y la no discriminación.

En otras palabras, entiendo que, pese a sus defectos (por ejemplo, traer como precedente el pronunciamiento dictado en la causa 60.193, del 19-VII-2001, en el Juzgado de Transición Nro. 1 de Mar del Plata, donde se hizo lugar a un amparo y se autorizó la intervención quirúrgica de readaptación, situación claramente diferente al caso que acá tratamos), el recurso deducido revela mínimamente el cumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 279 de la ley ritual, aumentando mi convencimiento el hecho de que este examen debe flexibilizarse cuando nos encontramos nada menos que ante la posible vulneración de derechos humanos. En casos como el presente se debe actuar con máxima prudencia para evitar que las exigencias formales (de suyo atendibles, pero no definitivas) resulten un valladar para la consideración y, en su caso, el amparo de tales derechos, haciendo que prevalezcan los valores y principios que emergen de la Constitución y de los Tratados a ella equiparados.

3. Pasemos ahora al análisis del recurso.

a) Algunos extremos de la causa deben considerarse definitivamente acreditados. El dato sin duda medular resulta ser que, en el mes de enero de 1998, luego de diversos estudios médico-sexológico y psiquiátrico llevados a cabo en nuestro país, C. se realizó -en el extranjero- una intervención quirúrgica de genitoplastía feminizante, descripta en diversos lugares de la causa. Esto es de capital importancia no solo por el hecho en sí, sino porque también delimita el campo del debate: la readaptación sexual ya se ha llevado a cabo, por lo que resulta inútil ingresar en el terreno de la bioética o de la antijuridicidad de tales prácticas en nuestro país. Esto último, porque la operación tuvo lugar en el extranjero; lo primero, porque deviene tardío verificar el cumplimiento de los principios bioéticos clásicos o las reglas de le deontología médica (En otras palabras: lo hecho, hecho está, y de una manera irreversible; ahora tenemos que examinar si ello puede tener efectos jurídicos de la índole que se nos propone).

También considero probado, y de importancia para la resolución del caso, que el causante tiene una constitución de cuarenta y seis cromosomas, con un complemento sexual XY (masculino), sin que se hayan detectado anomalías estructurales en los autosomas ni en el par sexual (ver informe de fs. 141/2). Lo propio ocurre, como se desprende del informe del perito psicólogo del Tribunal, con la configuración psíquica de su sexualidad, que corresponde a la de una mujer (con lo que se ratifica el informe psiquiátrico que aparece a fs. 20). Para completar, pueden ser citadas las declaraciones testimoniales prestadas (siempre fue conocida como mujer) y el informe médico forense glosado a fs. 151 (caracteres morfológicamente femeninos, con constitución genética masculina).

Los votos que hicieron mayoría en el tribunal a quo analizaron estos mismos elementos, concluyendo en que la pretensión debía ser desestimada por diversos motivos: porque, habida cuenta del principio de indisponibilidad en la materia, no se habían acreditado justos motivos para sustituir el nombre y -mucho menos- el sexo anotados en el momento del nacimiento; porque no se advierten amorfismos que dificulten la identidad sexual inicial; porque el sexo cromosómico es inalterable; porque -convalidándose una excepción- se afectaría lo que es común a todos; porque esta situación no encuentra resguardo normativo y el caso excede sobradamente la función de la justicia, etc. También hay alusiones al derecho natural y consideraciones de orden psicológico.

Tengo para mí que, sobre tales bases y atendiendo a la normativa vigente (o a los principios generales del derecho), la conclusión debió ser distinta.

4. Para fundamentar el rechazo de la petición, en la sentencia se asevera, con citas de Catherine Millot (Exsexo, ensayo sobre el transexualismo, Buenos Aires, 1984) que la transexualidad existe en la medida en que se la conceptualiza como tal (es decir: existe solo porque se la define), y que, en cierto sentido, no habría transexualismo hasta que Harry Benjamin y Robert Stoller lo hubieran inventado (esta tesitura es compartida por Mercader, La ilusión transexual, Buenos Aires, 1997, y también por Henry Frignet, El transexualismo, Bs. As., 2003. Este último autor, en el capítulo 8 de la mencionada obra, sostiene que el tratamiento recomendable para los transexualistas es la psicoterapia, muy por encima de los abordajes quirúrgicos).

 

No estoy de acuerdo con ello. Según la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE 10) de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), se considera al transexualismo como un trastorno de la identidad sexual, señalado por la presencia de cuatro componentes: 1) identificación de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente con el sexo asignado o sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de género); 3) ausencia de los padecimientos físicos o psíquicos de los llamados estados intersexuales (homosexualidad, travestismos, bisexualidad, pseudohermafroditismo, etc.; ver Wacke, A., "Del hermafroditismo a la transexualidad" ADC 1990-677); 4) pruebas de malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas del individuo. A ello ha de agregarse, por supuesto, la ausencia de otro tipo de alteraciones o patologías psíquicas.

La Corte de Casación de Francia, en las sentencias conocidas como "R. X" y "M. X" (dictadas después de la condena que sufriera Francia por parte de la Corte Europea de los Derechos del Hombre en el famoso "Caso B."; al respecto puede verse el artículo Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia, de Julio César Rivera, en "El Derecho", 151-915), adaptó la definición que la Academia de Medicina de ese país había dado: el transexualismo se caracteriza por el sentimiento profundo e inquebrantable de pertenecer al sexo opuesto a aquél que es genética, anatómicamente y jurídicamente el propio. Acompaña a tal síndrome la necesidad intensa y constante de cambiar de sexo y de estado civil, puesto que el sujeto se siente víctima de un error insoportable de la naturaleza, reclamando tanto una rectificación física como jurídica de tal error, para lograr una coherencia entre su psiquismo y su cuerpo.

Por su parte la Corte Europea para los Derechos del Hombre (en el caso R. , que puede verse en Berger, V., "Jurisprudence de la Cour européenne des driots de l´homme", París, 1991), definió a los transexuales como aquellas personas que, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro, e intentan con frecuencia acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología.

En una definición que nos toca más de cerca, Jan Broeckman (en Bioética con rasgos jurídicos, capítulo IX, Madrid, 1998) lo conceptualizó como una discrepancia entre la identidad cotidiana y la jurídica de una persona, la que es experimentada como una ruptura en la propia existencia (agrega que el sufrimiento de los transexuales, en buena medida, se debe a la rigidez del derecho, a su inhabilidad para la adaptación y la protección de nuevas realidades).

En otras palabras: estamos en presencia de una anomalía disfuncional que nos aleja de la anacrónica concepción de pensar a los transexuales como seres viciosos o simples pervertidos sexuales, para los que la psicoterapia se presenta como única alternativa; su desajuste, recientemente comprendido, es sumamente profundo y les provoca un fuerte malestar. Como dice Fernández Sessarego ("Derecho a la identidad personal", Bs. As. 1992), el transexual representa emblemáticamente la patología de lo incierto, de lo sexualmente inclasificable. Es un sujeto en el que, dramáticamente, contrastan sus características sexuales exteriores (su fenotipo), con su naturaleza psíquica.

(Conviene aclarar que la palabra transexual es divulgada, principalmente, por las observaciones e intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por el doctor Harry Benjamin, recopiladas en su obra The trassexual phenomenon. Sin embargo, últimamente se ha preferido designar como disforia de género a la insatisfacción resultante del conflicto entre la identidad de género y el sexo asignado, incluyendo entre otros trastornos al transexualismo. Entre nosotros, sin embargo, fuera de la literatura médica y psiquiátrica específica, más usual es el término transexual).

La prueba presentada en autos (informe sexológico de fs. 10/19; certificado de fs. 21; declaraciones testimoniales de fs. 38 y vta., fs. 39, fs. 40 y vta., fs. 41 y vta. y fs. 42 y vta.; informe del perito psicólogo del Tribunal, de fs. 49/50; informe del H.I.G.A. Prof. Luis Güemes de fs. 66, repetido a fs. 78; y el dictamen del perito médico forense obrante a fs. 151), aunque no haya abarcado aspectos que hubieran sido importantes para nuestra toma de decisión, nos dice que quien ha sido inscripto como C. H. C. resulta ser un transexual, sobre quien se ha llevado a cabo una intervención quirúrgica para darle caracteres externos femeninos.

Este orden en que expongo los hechos no es casual. Entiendo que, tanto en la demanda presentada como en la sentencia dictada, los términos se han visto trastrocados: una persona no es (ahora) transexual porque sobre ella se ha llevado a cabo cierta intervención quirúrgica; por el contrario, porque era (y es) transexual es que ha podido practicarse sobre ella tal intervención de readaptación sexual. Para decirlo con otras palabras, y con referencia a nuestro particular caso, considero que, mediante los informes médicos aproximados a la causa, se ha demostrado que C. era transexual antes de la genitoplastía feminizante que se llevara a cabo en la República de Chile.

¿Ello significa que, sin más, deba hacerse lugar a la pretensión demandada? En otras palabras: ¿una cirugía modificadora de los genitales externos, llevada a cabo en el extranjero (porque solo excepcionalmente hubiera sido autorizada en nuestro país), per se, implica que deban ser corregidos atributos de la personalidad que, durante años, se tuvieron por correctos y produjeron certeza? Como, según creo entender, se dijo en uno de los votos de la sentencia recurrida: ¿basta el argumentar la libertad de decisión para provocar efectos jurídicos sobre relaciones de familia, laborales o comerciales, o sobre cuestiones administrativas, derechos políticos, etc.? ¿No sería esto último como transformar el propio deseo en argumento irresistible o en postulado absoluto?

Creo que antes de decidir tal cuestión queda un camino por recorrer, durante el cual habrá que analizarse si las circunstancias que se han tenido por probadas exhiben la entidad suficiente como para modificar asientos registrales que, si bien están referidos a aspectos íntimos de la persona, tienen indudables consecuencias sobre la totalidad del grupo social.

5. Empezando ese camino considero ineludible el tratar algunos temas que, tangencialmente incluidos en la demanda, en el recurso o en la sentencia, podrían generar confusiones o arrojar sombras sobre lo que debe ser objeto de nuestra decisión.

a) La carátula de estas actuaciones (información sumaria para un cambio de nombre), aunque explicable, no deja de provocar algunas perplejidades. El cambio de nombre (en caso de así resolverse) será solo la consecuencia accesoria de una decisión principal, lógicamente previa aunque cronológicamente coetánea, como lo es la de disponer la reasignación del sexo de quien peticiona.

Esto, por una parte, significa que se nos solicita la rectificación del original de una partida de nacimiento, implicando en el requerimiento no solo a la ley de nombre sino también a la regulaciones provinciales y nacionales sobre funcionamiento de los Registros de las Personas. Y, por otra parte, nos impone analizar como cuestión primera y fundamental si es posible reasignar el sexo con que fuera inscripto un individuo, puesto que si la respuesta a ello es negativa, resultará superfluo el tratamiento de las restantes pretensiones.

b) En tal sentido, inmediatamente se advierte un problema, anticipado tanto en la demanda como por la sentencia en crisis: no existe una norma específica dentro de nuestro orden jurídico positivo que autorice este solicitado "cambio de sexo". (ver los votos que hicieron mayoría, especialmente a fs. 184 vta. y a fs. 185 vta.).

Sin embargo, de la no existencia de una norma que contemple la respectiva conducta no puede inferirse la prohibición de la misma, o la imposibilidad de su autorización.

El enunciado conocido como "principio de clausura" de los órdenes jurídicos, (que en su variante más conocida postula "todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido"), puede ser objeto de certeras críticas desde el punto de vista de la lógica (el que encierre una tautología, el que resulte contingente, etc.). Tales críticas, sin embargo, se debilitan en nuestro particular caso no bien advertimos que la Constitución nacional, con otras palabras, lo consagra: nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe (art. 19 de la Carta).

Por eso es que no puedo compartir el criterio sustentado por el Tribunal de grado: el hecho de que no exista norma al respecto no impide la reasignación solicitada. Lo cual, por supuesto, no implica que no existan otras razones, de índole extrajurídica (políticas, morales, etc.), que se hagan fuertes a través del derecho y autoricen la negativa.

Veámoslo desde un ángulo más general: En las más elaboradas concepciones positivistas -puede considerarse tales a la de Bobbio, expuesta en Teoría General del Derecho, Bogotá, 1997; la de Ross, vertida en Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1974, o la de Hart, reseñada en El concepto de derecho, Buenos Aires, 1968-, se sostiene que en casos de ausencia de normación (las llamadas lagunas jurídicas o incompletitudes) no existe una respuesta correcta que sea previa a la decisión judicial, y tal decisión (exigida en casi todos los sistemas, tal como se da entre nosotros a través del art. 16 del Código Civil) tiene un marcado carácter discrecional, sea en la elección de la norma aplicable, del medio de prueba convincente, o de los argumentos vencedores. En la vereda de enfrente, la concepciones iusnaturalistas más recientes y más moderadas, encarnadas en nuestro contemporáneo Ronald Dworkin (quien, en su obra "Los derechos en serio", precisamente centra su estrategia expositiva en el análisis de estos hard cases), sostienen que, junto a las reglas o normas, existen directrices y principios, mucho más sutiles y mucho más maleables que aquellas, que se identifican por la salubridad de su contenido y por la fuerza persuasiva de su argumentación, siendo a ellos a los que habrá de acudirse para obtenerse respuestas correctas a los excepcionales casos insolubles.

 

Con esto quiero llamar la atención sobre el hecho de que, así como la ausencia de regulación no implica la prohibición, tampoco autoriza (la letra de la ley es clara al respecto) la abstención de pronunciamiento por parte de los jueces. Sea por la vía del derecho positivo, interpretando las normas puestas por los legisladores, sea construyendo razonamientos que incluyan términos de moralidad o justicia, o que demuestren la aplicación de principios del llamado derecho natural, lo cierto es que nuestra función es -cumpliéndose la estricta condición de que lo requiera el interesado- considerar su caso, aunque no esté previsto en la ley, y dar adecuada y justificable respuesta a su pretensión.

c) Resulta impostergable abocarme a contestar a la pregunta que subyace en el caso: ¿qué es el sexo? A ella (o a las respuestas que se den) seguirá, inmediatamente asociado, el problema de la diferencia entre sexo y género, para desembocar luego en la cuestión de la identidad genérica.

Entre los especialistas, en lo único que hay una relativa unanimidad es en que el sexo es una cuestión compleja, que es un dato integral de la persona, y que su goce y ejercicio debe encontrarse entre las libertades fundamentales.

Son estos mismos expertos quienes identifican al menos seis elementos que, en su conjunto, contribuyen a configurar el sexo de una persona: a) lo cromosómico, constituido por el patrimonio celular heredado de la fecundación y que consiste en veintidós pares iguales de cromosomas, más otro par que, según las características que presente, hará que el sujeto portador resulte (cromosómicamente) varón o mujer; b) lo gonádico, (condicionado por el anterior) que está representado por los ovarios y los testículos, con lo que se contribuye a determinar los caracteres sexuales hormonales y genitales; c) lo hormonal, condicionado por la actividad endocrina específica de ciertos órganos anatómicos (hipófisis, glándulas corticosubrenales, etc.) generando estrógeno o testosterona; d) lo genital externo, (que es lo que autoriza la asignación de sexo en los recién nacidos), representado en un caso por la vagina y en otro por el pene y los testículos; e) lo anatómico, definidos en conjunto como caracteres sexuales secundarios (distribución de la vellosidad, registro vocal, conformación de caderas, etc.); f) lo psicológico, que -aunque condicionado por los demás factores- puede disociarse de ellos en tanto es el resultado de hondas y sentidas vivencias de una persona, o de sus sentimientos más profundamente enraizados (cf. Carlos Fernández Sessarego, "Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual", en "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-889; Santos Cifuentes, "Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad", en "Jurisprudencia Argentina", 1995-II-385, etc.).

Similar, aunque con algún agregado importante para el derecho y los efectos jurídicos de la cuestión, es la clasificación propuesta por Alberto Bueres ("Responsabilidad civil de los médicos" Ed. Hammurabi, pág. 335): a) sexo genético (que incluye al cromosómico y al cromatínico), b) sexo gonadal, c) sexo conalicular, constituido por los genitales internos (uretra, próstata, etc., y útero, trompas, etc.) y externos, d) sexo hormonal, e) sexo psicológico, f) sexo fenotípico y g) sexo jurídico-social. Evidentemente esto, antes que una clasificación de compartimentos estancos, es una enumeración de las varias acepciones y dimensiones dentro de las cuales puede hablarse de sexo.

Es a partir de tales clasificaciones o enumeraciones que podemos advertir las claras diferencias entre el sexo legal y el sexo real (como tituló Bidart Campos una nota aparecida en "El Derecho", el 19-X-1994), y es también en razón de ellas que habremos de admitir que una reducción de la identificación sexual a los caracteres morfológicos externos (como se hace al momento del nacimiento) o a la impronta cromosómica (como, siguiendo cierta concepción, se hace en la sentencia recurrida), significa un cercenamiento del concepto, lo que puede acarrear excepcionales (pero no por ello menos auténticos o menos graves) conflictos de identidad.

Para salvar estos conflictos se ha propuesto distinguir entre el sexo en un sentido estático (el biológico-cromosómico) y el sexo en su sentido dinámico (el psicosocial). El primero designa a aquel con el que se nace y según el cual se es inscripto en los registros respectivos, a partir de la simple observación de los genitales exteriores; el otro está referido a la personalidad misma del sujeto, a sus inclinaciones, a su modo de comportarse, a sus hábitos y modales, a cómo se percibe a sí mismo y cómo es reconocido por los otros con quienes convive (cf. Ricardo Rabinovich Berkman, Transexualidad. Una aproximación jurídica integrativa, Bs. As. 1996). De ambos aspectos ha de prevalecer este segundo: las razones para ello son las mismas que aquellas por las cuales, cuando hablamos de la capacidad jurídica de un individuo, no atendemos a la salud de sus músculos, sus huesos o sus células, sino a su madurez intelectual y a su desarrollo psíquico.

Otro intento para ayudar a comprender esa realidad compleja ha sido proponer una diferencia entre ‘sexo’ y ‘genero’, según la cual con el primer término se designa al concepto biológico (incluyendo lo cromosómico, lo gonadal, lo hormonal, etc.), mientras que con el segundo se hace referencia a lo cultural, en el que influyen la psiquis y la vida de relación en general, y se corresponde con el que la sociedad asigna a un individuo, a veces teniendo en cuenta su sexo. Y ello porque, aunque no exista entre ‘sexo’ y ‘género’ una identificación total, tampoco puede verse un divorcio absoluto, por lo que generalmente el género, en alguna de sus dimensiones, se fundamenta en el sexo, sin perjuicio de lo cual deberá recordarse que muchas otras de sus funciones nada tienen que ver con lo biológico (cf. Sexo, género, identidad sexual y sus patologías, por A. Marcuello y M. Elosegui, en Cuadernos de bioética Nro. 39, año 1999; Derecho y transexualidad, por Héctor E. Sabelli, en "La Ley", 2002-D-606). De todas maneras, también en este caso, se ha dado prelación a este concepto de género.

Todo esto no hace sino demostrar que la tradicional concepción sustentada en que existen, clara y perfectamente definidos, lo masculino y lo femenino, tendrá que ceder paso a una nueva visión según la cual la masculinidad y la femineidad no son dos valores opuestos, sino grados sucesivos del desarrollo de una única función, que es la sexualidad (cf. Elena I. Highton, El límite entre el daño y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 1). Dicho de otra manera: nuevas corrientes proponen superar la inmovilidad y universalización de criterios que reconocen únicamente polos enfrentados (hombre-mujer, masculino-femenino, etc.), o que solamente pautan elementos binarios opuestos, rígidamente duales, sin solución de continuidad (ver José Antonio Nieto, Transgénero/transexualidad: de la crisis a la reafirmación del deseo, Madrid, 1998).

De allí es que, junto a los conceptos de ‘género’ y de ‘sexo’ a los que ya me refiriera, aparece también el de ‘identidad sexual’, inconfundible con los anteriores. Se designa así a la conciencia de la forma sexual de ser (no tanto a lo que se es, sino más bien a lo que se está convencido de ser), a la manera en que una persona es conocida y tratada según lo que libremente ha elegido ser y tal como lo ha proyectado socialmente, como la ha puesto de manifiesto frente al mundo exterior (Cf. Carlos Fernández Sessarego, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, en "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV, 889; del mismo autor, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, 1992; Arantza Campos, La transexualidad y el derecho a la identidad sexual, Euskal Herriko Unibertsitatea, 201; Santos Cifuentes, Derechos personalisímos, Buenos Aires, 1995, entre otros). Consecuentemente, es errado pensar que el transexual tiene una doble identidad de género; ocurre, en cambio, que su identidad de género ha dado un giro completo en dirección contraria a su anatomía (cf. John Money-Patricia Tucker, Asignaturas sexuales).

Y el de la identidad sexual es un derecho integrante del más amplio derecho a la propia identidad (a la mismidad, lo llama Bidart Campos, La modificación registral del sexo y el cambio de documentación. El derecho a la verdad y a la identidad sexual; "La Ley", 2001-F, 216), el que forma parte, a su vez, del plexo mayor de derechos humanos sustanciales. En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA y UCA, Buenos Aires, 1997), en Comisión 1, ‘Identidad personal’, se concluyó que "la identidad es el resultado de la interrelación de diversos elementos estáticos -que conforman al individuo como unidad físico-biológica-, y de factores dinámicos -que comprenden aspectos psicológicos, culturales, sociales, religiosos e históricos que integran su personalidad-, creando un ser idéntico a sí mismo, único, irrepetible y distinto a los demás, que se proyecta hacia el exterior como sujeto reconocible sin confundirse a pesar de su integración social". Dentro de tales conceptos, sin duda ocupan lugar relevante el de la identidad sexual, desde que la sexualidad se halla presente en cada una de las manifestaciones de nuestra vida y nuestra personalidad. (véase Bidart Campos, El derecho a la identidad sexual, en "El Derecho", 104-1024).

d) Me detengo en una cuestión que, además de haber sido aludida en la sentencia que estamos considerando, aparece en cierta bibliografía (v.g. El transexualismo, Henry Frignet, Bs. As., 2003): el transexual completo (es decir, aquel que ya se ha sometido a una operación de adaptación sexual, ha recibido terapia hormonal, etc.) no logra, sin embargo, aquello que quería ser. La mujer que pasa a ser hombre nunca tendrá la capacidad de fecundar, ni testículos ni una auténtica erección, de la misma manera que el hombre transformado en mujer jamás podrá concebir, tener ovarios o un útero, etc. Esto es cierto: después de durísimos tratamientos, el transexual no llega a ser aquello que siente ser.

 

Sin embargo, al menos ha dejado de ser aquello que no quería ser, y no veo en la imperfección de su logro un obstáculo para atender a su reclamo de alivio al drama que lo habita: al derecho corresponde acompañarlo en su dolorosa realidad existencial (ver Bidart Campos, El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados, en "Jurisprudencia Argentina", 1990-III, pág. 103).

Ni tampoco creo que pueda hablarse de un cambio de mentiras (ver fs. 182). En todo caso, mucho más lícito resulta hablar de apariencias; y recordar que el derecho no solo regula tales apariencias (v.g., al referirse al heredero poseedor de la herencia, o cuando sujeta al creador de una cierta ficción a las consecuencias de sus actos, etc.), sino que a veces también -con fines loables- las define y ampara (como cuando reconoce la existencia de entes ideales, o cuando crea la ficción de una relación biológica declarando a los huérfanos en familia por adopción, etc.).

e) Vuelvo sobre la naturaleza del transexual.

Las manifestaciones de C. , volcadas en el acta de fs. 170, nos indican que quiere ejercer sus derechos (libertades, los llama) con plenitud, repitiendo lo que había sostenido en el escrito inicial (fs. 24 vta. y sigts.). Y creo que -salvo que lo hubiera manifestado verbalmente ante el Tribunal, de lo que no quedó constancia escrita- nunca esgrimió o defendió la libertad (el derecho) de elegir su sexo. Ante ello, se me escapa el sentido de ingresar -como se hace en la sentencia que estudiamos- en la cuestión de si existe un derecho de elegir el sexo, y todo lo argüido en ese sentido es inatinente y la reinterpretación de sus dichos para darles tal sentido resulta violatoria del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6 °, del C.P.C.C.).

Por otra parte, obsérvese que la alegación de tal libertad de elección, desde la óptica de un transexual, sería poco menos que contradictoria. Es que, según vimos, el transexual siente, con la fuerza propia de una pulsión, el pertenecer al otro sexo; y ello no le deja margen para la elección. No es una cuestión de su arbitrio ni una opción lo que se le ofrece: no elige ni su condición ni su pertenencia a un sexo o género; en cambio, sí advierte una terrible insatisfacción (disforia) y una contradicción entre aquello que siente ser y lo que le ha sido asignado.

Ello me lleva a disentir también con aquella parte de la sentencia donde se sostiene que para conceder el cambio de nombre o reasignar el sexo inscripto, debe existir algún amorfismo, o tratarse de un caso de ambigüedad sexual o pseudohermafroditismo, etc. En su editorial Cambio de sexo: una decisión con riesgo, el Prof. Juan Balasch (Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona) es muy claro al respecto: "la ausencia absoluta de cualquier alteración cromosómica, gonadal, genital u hormonal es, precisamente, una de las premisas básicas en la definición de transexualidad" (Morbilidad en pacientes transexuales con tratamiento hormonal por cambio de sexo, Barcelona, 1999). Esto pone en evidencia la contradicción que aparece en algunas partes del pronunciamiento: se exige que C. sea lo que no es, como requisito para autorizarlo a ser lo que siente ser.

f) Esto acarrea otro tema: algunas de las consideraciones de la sentencia están fundamentadas en la obra de Catherine Millot "Exsexo...", a la que ya he hecho referencia. Esta autora, (al igual que Henry Friginet, a quien también he citado), se opone a considerar que el único remedio al malestar de los transexuales sea únicamente el cambio quirúrgico de sexo, porque dice que existe otra vía: los transexuales son sensibles a la sugestión, es posible discutir con ellos su identidad y, conducidos correctamente, renuncian -al menos provisoriamente- a la transformación hormonal y quirúrgica. Tal postura (que podrá tener relevante apoyo científico de endocrinólogos y hasta el insospechado aval del John Hopkins Hospital) podría resumirse diciendo que existen razones médicas que obligan a ser extremadamente cauteloso si lo solicitado fuera la autorización para una operación ablativa.

Sin embargo, en el caso, esta aportación carece de virtualidad argumentativa por su extemporaneidad: hubiera servido antes de llevarse a cabo la cirugía readaptativa a que C. se sometiera; hoy resulta un comentario tardío, porque esa intervención quirúrgica tiene resultados irreversibles.

g) Otra de las razones por las que se deniega la pretensión de reasignación de sexo es que C. , cromosómicamente, es varón (así surge del informe del Instituto Malbrán, glosado a fs. 141/2) y que ello es inmodificable. Entonces se dice que, por más que se haya sometido a una intervención quirúrgica irreversible, seguirá teniendo la misma constitución cromosómica, y ello hace funcionar plenamente al principio de la indisponibilidad del nombre y el sexo: ninguna de estas menciones puede ser cambiada por la sola voluntad del sujeto.

Tampoco estoy de acuerdo con tales conclusiones. A lo ya adelantado sobre las concepciones estática y dinámica del sexo, debo agregar ahora dos reflexiones más: en primer lugar, no me parece aceptable que el sexo cromosómico sea lo que configure el sexo (como integridad) de una persona. Si los hombres estuviéramos así determinados nos veríamos reducidos exclusivamente a un fenómeno físico, y sería de toda lógica que no existieran los estados intersexuales, salvo en casos de una seria anomalía genética. O, para decirlo de otro modo: si una constitución cromosómica sana define terminantemente el sexo, el problema de C. no debiera existir ya que sus cromosomas lo habrían dirigido hacia comportamientos, actitudes y apetitos propios del varón.

Un segundo grupo de razones me lleva a adentrarme en terrenos de la ciencia médica: el origen de los trastornos de la identidad sexual ha sido objeto de diversas teorías. En su mayoría parten de la base de que las estructuras y funciones cerebrales se pueden transformar tanto por la influencia hormonal como por el comportamiento asumido y la influencia ambiental (Mc Ewen, B.S., Commentary permanence of brain sex differences and structural plasticity of the adult brain, National Academy of Science, E.E.U.U., Nro. 96, año 1999; citado por Héctor E. Sabelli, en "Derecho y transexualidad", "La Ley", 2002-D, 607). Particularmente, en el caso de la transexualidad, algunas de esas teorías sostienen que podría originarse durante la etapa fetal, cuando el cerebro es impregnado hormonalmente con una sexualidad distinta a la genital, debido a la influencia de un antígeno conocido como HY. Esta posibilidad ya era citada por Gustavo Bossert, en la mesa redonda sobre "El transexual. Hechos constitutivos del estado civil de las personas" (Facultad de Derecho de la U.B.A., agosto de 1993), donde aludía a investigaciones llevadas a cabo tanto en Australia como en E.E.U.U., por las que se habría identificado un segmento del ADN que determina diferencias en algunos de los genes que aparecen en los transexuales. (Esto también es recogido por Fernández Sessarego en su obra Derecho a la identidad personal, pág. 312/3).

Otra teoría, muy conocida pero no por ello corroborada, se origina en los estudios de Simon Le Vay (del Instituto Jonas Salk, de California, E.E.U.U.): existe una diferencia de tamaño en regiones específicas del hipotálamo de los varones que triplica al de las mujeres (ver El cerebro sexual, Madrid 1995). Y esa relación se mantiene con respecto a los varones transexuales, que presentan un hipotálamo (en la región respectiva) similar al de la mujer (Zhou y col, A sex difference in the human brain its relation to transsexuality, 1995; Allen y Gorski, Sex difference in the bed nucleus of the stria terminals of de human brain, 1990, etc.).

En definitiva: el dato cromosómico, aunque importante, no es definitivo para determinar el sexo. Y ello hace que no sea el único factor a tomar en cuenta a la hora de resolver cuestiones como la que hoy se nos plantea.

De todas maneras, otra cosa provoca inquietud: según el razonamiento de la sentencia recurrida, partiendo del hecho de que la constitución de un individuo es cromosómicamente inmodificable, debe extraerse que los atributos de su personalidad también lo deben ser. Sin embargo, tal razonamiento implica la exigencia, fustigada por Hume y Bentham, de pasar del ‘ser’ al ‘deber ser’, ya que nos solicita que, de ciertos enunciados sobre la realidad, infiramos preceptos o directivas sobre lo que debe o no hacerse. O, planteado en otros términos, no pueden ser confundidos los planos de análisis, y creer (como, según Julio César Rivera: Transexualismo: Europa condena a Francia..., ya citado, ocurría en el Tribunal de Casación francés) que de la característica de la inmutabilidad puede derivarse la de la indisponibilidad.

h) Todas estas razones (sobre las que me he extendido porque la importancia de la cuestión en tratamiento lo ameritan) me apartan de lo resuelto en la sentencia. Sin embargo, creo necesaria una última consideración, nacida al comprobar que en el pronunciamiento del Tribunal una y otra vez se hace referencia a la naturaleza.

Un postulado, tan antiguo como generalizado, asevera la intrínseca sabiduría de la naturaleza. Nuestro largo proceso de maduración como seres humanos (y la ocurrencia de casos como el que nos ocupa) nos ha llevado a admitir que, aunque sabia, no es ni infalible ni perfecta.

6.- Lo dicho hasta acá podría no resultar suficiente para otorgar el exigible fundamento a mi voto (aunque preanuncie su sentido). Me ocupo, entonces, de lo sustancial de esa cuestión.

Creo que existen razones no sólo filosóficas sino -y fundamentalmente- jurídicas (más allá del vacío legislativo ya aludido) para acoger favorablemente el pedido, con apropiadas modalidades.

a) En primer lugar, puede considerarse que, habiendo dado por probada la condición de transexual de C. (en virtud de los informes médicos ya citados), en realidad no hay por qué ocuparse de su presunto cambio de sexo. Nuestro pronunciamiento podría limitarse a declarar que su sexo fue siempre el femenino, aunque antes de ahora presentara caracteres exteriores masculinos. De esta manera contaríamos con el respaldo de quienes sostienen (según lo reseñé antes) que la identidad sexual no es exclusivamente una cuestión genital o cromosómica, sino algo mucho más complejo y dinámico que trasciende esas fronteras para ingresar en lo psíquico, lo social, etc. Y también por este camino, nuestra resolución se reduciría a una rectificación de los asientos registrales en lo referido al sexo y, como natural consecuencia de ello y en cumplimiento de preceptos legales, disponer el cambio de nombre por aquel que ha elegido la persona interesada.

 

Tal argumento significa reconocer el error registral, proveniente del informe médico basado en la observación -inmediata al nacimiento- de los caracteres genitales externos. Ello no se diferencia en mucho de cualquier otra rectificación de asientos registrales en los que se ha deslizado algún error (ortografía del nombre, fechas, etc.).

Sin embargo, este tipo de alegación podría considerarse un paralogismo peligroso, ya que podría afectar la naturaleza de la función del Registro de las Personas: toda inscripción adolecería de precariedad, o sería simplemente provisoria. Expongo, entonces, otras razones.

b) Cualquiera sea el nombre que C. dé a sus peticiones (cambio de nombre, reasignación de sexo, etc.), subyace en ellas un doloroso reclamo por su dignidad. No de otra manera pueden interpretarse sus palabras ante el Tribunal: "... que lo hace para conseguir su libertad civil, para trabajar, para formar una familia, para su pareja, en fin, para ser libre de poder salir del país como lo que es y conducirse de acuerdo a lo que es..." (ver fs. 170).

El derecho a la dignidad toma muchas formas: a veces significa, por parte de los demás, tolerancia a que uno viva en condiciones -cualesquiera éstas sean- bajo las cuales es posible, o apropiado, el autorrespeto. Otras veces, implica el derecho de las personas a no ser tratadas de una manera que sus culturas o comunidades entienden como una carencia de consideración. Y también, según lo resume Ronald Dworkin (El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual; Ed. Ariel; Barcelona, 1994): "... sugerimos que el derecho de una persona a que se la trate con dignidad es el derecho a que otros reconozcan sus intereses críticos genuinos: que reconozcan que es el tipo de criatura, y que se encuentra en la posición moral, con respecto a la cual es intrínsecamente y objetivamente importante la forma en que transcurre su vida." (op. cit., págs. 308/9). Tal, me parece, es lo que demanda C. : que los demás reconozcamos que su vida es importante, como también lo es la forma en que quiere vivirla.

Ya en esta vía, veamos qué dice unos de los mayores filósofos políticos del siglo XX: John Rawls sostenía que, mediante un método racional (esa especie de convención ética a la que llama ‘posición originaria’), se podía a arribar a dos principios de justicia. Según una versión abreviada, útil a nuestros fines, el primero de ellos puede resumirse diciendo que cada persona ha de tener el máximo de libertades básicas posibles dentro de un régimen de libertades compatibles para todos. El segundo, postula la igualdad, entendida no solo como distribución equitativa de cargas y beneficios, sino también como igualdad de oportunidades (cf. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, Bs. As. 1993). Nuestra Constitución nacional, en cláusulas famosas, consagra tales principios como derechos y garantías para todos los hombres del mundo.

Pues bien: encuentro que la solicitud que nos convoca permite actualizar ambos principios. Por un lado, al admitir la acción hacemos concreta la libertad (el derecho) que tiene la peticionante al reconocimiento de su especial situación biológico-vital, a la reasignación registral de su sexo y, consecuentemente, al cambio de su nombre, todo ello dentro del ámbito del art. 19 de la Constitución nacional (como desarrollaré después, no encuentro que puedan levantarse como valladar los límites establecidos a en la misma norma a los actos de los particulares). Mientras tanto, por otra parte, la reinstalamos en una grada (de la que quedó apartada por las particulares y desgraciadas circunstancias de su biografía) donde queda en un pie de igualdad y dignidad con los demás, en los términos del art. 16 de la Carta Magna.

c) Las últimas razones que expongo (y que considero definitivas) provienen de normas que pertenecen al derecho nacional y que contemplan, aunque de manera indirecta, la situación.

Empecemos por la Constitución nacional. El derecho a la salud (entendida como equilibrio entre los aspectos físico, psíquico y emocional del individuo) proviene de preceptos tales como los contenidos en sus arts. 19 y 33, además de tratarse de uno de los objetivos establecidos en el Preámbulo ("... promover el bienestar general..."). Haciendo alusión a ello, la Corte Suprema de la Nación, en la tantas veces citada causa B. , ha indicado el respeto que ha de guardarse por las decisiones de un individuo relativas a su dignidad como ser humano, a la esfera de su privacidad y a todas sus conductas autorreferentes (art. 19 Const. Nac.).

Agrego ahora: no creo que hacer lugar a lo requerido constituya una violación del orden y la moral pública, según el límite que a los actos privados impone dicha norma. La identidad sexual de C. , que pertenece -sin duda- a la esfera de su mayor intimidad, en tanto no se exteriorice de una forma que pudiera afectar la convivencia social ni perturbe el bien común, no es de las acciones que interesan al orden jurídico. En todo caso veo mucho más escandaloso que quien vive (sexualmente, laboralmente, socialmente, psíquicamente, emocionalmente) como mujer, porte un documento que lo identifica como varón, con un nombre que poco tiene que ver con su género, provocando el escarnio, el desempleo, la desprotección social, el autodesprecio, etc.

Con relación a los intereses de los terceros, entiendo que la reasignación solicitada podría afectarlos, sobretodo en lo referido al derecho de familia (la posibilidad de contraer nupcias, adoptar, etc.). Creo, sin embargo, que bajo estrictos recaudos la protección de esos intereses queda cumplida. Entonces (de obtener mi voto la adhesión necesaria), se deberá disponer que, junto a la modificación parcial de la partida de nacimiento de la peticionante, se anote marginalmente que, para el caso de contraer nupcias y/o solicitar en adopción, se deberá informar a quien demuestre legítimo interés el contenido de esta sentencia.

Siempre dentro del ámbito de la Constitución, deben ser considerados también los tratados internacionales, ingresados a ella por la vía del art. 75, inc. 22, adquiriendo de esa forma su misma jerarquía. Así, encuentro que la demanda incoada halla amparo en diversos preceptos: arts. II, V, XI y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2 (1), 3, 7, 8 y concs. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 5, 11, 18, 24, 25 y concs. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Me detengo en este último: como dice nuestro distinguido colega, el doctor Hitters, en su Derecho Internacional de los Derechos Humanos Tº II (Buenos Aires, Ediar, 1993), el derecho a la igualdad y a la no discriminación no solo se hallan resguardados en el específico art. 24, sino que también encuentran protección en los arts. 1.1, 13.5 y 17.4 del mismo Pacto, y en la Opinión Consultiva 4/84, donde se dijo que "la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona", siendo inadmisible "crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza" (op. cit., págs. 228/9).

Ese dato de la unidad y dignidad de la persona, junto al imperativo del bien común (cf. Rafael Nieto Navia, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citado por Hitters), nos entregan la óptica a través de cual analizar el caso C. : rechazar su pedido nos acercaría peligrosamente a la discriminación, concebida ésta como tratamiento dispar dado a las personas, sin motivo o justificación objetiva. De esto se deriva, asimismo, la aplicación al caso de la ley antidiscriminación 23.592 (art. 1, segundo párrafo).

Ya en la esfera local, encuentro que también otorgan sustento a la reclamante las disposiciones de los arts. 12, incs. 1 y 3, 36, inc. 8°, y 56 de la Constitución provincial, ya que allí se impone como deber a la Provincia el promover el desarrollo integral de las personas, garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social.

Todos estos preceptos (sean nacionales, internacionales o provinciales) indican que C. es merecedora de la protección de sus derechos reconocidos en tanto persona. Y estos no pueden ser completamente ejercidos (quebrantando la igualdad y también la dignidad), en tanto ocurra esta discordancia entre la inscripción registral que lo designa como varón y su identidad de mujer. Se debe entonces corregir los asientos respectivos de manera que quede constancia de su condición femenina.

Consecuentemente, y para que su nombre ‘H. C. ’ no resulte discordante con su nueva asignación sexual (y, en tal sentido, violatorio de lo normado por el art. 3, inc. 1° de la ley 18.248), también deberá ser sustituido por el de ‘B. ’. Para ello hay, según se desprende de todo lo dicho, los justos motivos exigidos en el art. 15 de la citada ley de nombre.

7.- En definitiva, la sentencia recurrida ha quebrantado las normas y principios enunciados en el recurso, así como las indicadas precedentemente, lo que conduce a su revocación. En ejercicio de la competencia positiva que, como consecuencia de ello, asiste a este Tribunal (art. 289, C.P.C.C.), estimo que la demanda ha de reconocerse procedente.

Si mi voto logra las adhesiones necesarias, se deberá hacer lugar al recurso interpuesto, y disponer la modificación de aquella parte del acta de nacimiento Nro. ..., obrante en el Tomo ... ..., de la ... ..., del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino. Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotársela con el de ‘B. ’. De todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de encontrarse afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado. También se dispondrá a favor de la peticionante la emisión de un nuevo documento de identidad, ahora a nombre de B. C. , sexo femenino, repitiendo sus demás circunstancias personales, y se rectificarán dichos datos en toda documentación de reparticiones públicas o instituciones privadas, según requerimiento de la interesada y en la medida en que ello fuera razonable.

 

Previo a todo ello, a través del Tribunal de Familia interviniente, tal como lo requiriera el señor Agente Fiscal en su impecable dictamen de fs. 159/60, se procederá según lo establecido en el art. 17 de la ley 18.248, librándose los respectivos oficios a los Registros de la Propiedad, tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Ciudad de Buenos Aires, con relación a ‘H. C. C. ’, con cita de su documento de identidad. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere dicha norma, por la índole de la cuestión y por afectar intereses privados sumamente sensibles.

Por todo ello, doy mi voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

1. En lo general trataré de no detenerme en precisiones sobre la definición del transexualismo y el drama personal que se desencadena en quienes encarnan dicho fenómeno, ni tampoco en las diferencias entre sexo y género o en la descripción minuciosa de los distintos factores o dimensiones que concurren a configurar la identidad sexual de una persona, seis de los cuales son enumerados en el voto que abriera el acuerdo. Y ello, en primer lugar porque no me parece de buena técnica repetir conceptos y describir hechos -aunque se acuda a fraseología distinta- que han sido abordados con holgado detalle y acopio de fundamentación por el ministro que me precede, sino, además, porque reconozco que no podría hacerlo mejor.

Empero, sin apartarme en demasía del sentido final que imprime a su propuesta decisoria el doctor de Lázzari (buscar una justa respuesta al tormentoso divorcio entre el sexo biológico y el sexo sociopsicológico del transexual actor) he de hacer algunas consideraciones previamente a depositarme en la atinada observación que él formula al aseverar que "el transexual completo (aquél que sometido a una operación de adaptación sexual, ha recibido terapia hormonal, etc.) no logra, sin embargo, aquello que quería ser ... Sin embargo, al menos, ha dejado de ser aquello que no quería ser ... (y en tal caso) resulta lícito hablar de apariencias y recordar que el derecho no sólo regula tales apariencias ... sino que a veces, también -con fines loables- las define y ampara..." (ver considerando V "e"). Es que, en mi parecer, a partir de tales consideraciones puede recortarse el alcance o los efectos de la solución que aflora del voto precedente.

2. Es obvio, demás está decirlo, que al menos biológicamente y desde los tiempos nacientes y remotos de su desarrollo embrionario (cuando la unión de los gametos y su fecundación definió su sexo cromosómico), C. , aparece determinado claramente como un varón.

Más aún, desde este horizonte -el biológico- dicha condición sexual lo acompañará el resto de sus días. El sexo cromosómico (el que diferenciara sus gónadas -en el caso testículos-, desde las cuales su producción hormonal concluyó por configurar su fenotipo masculino, su morfología varonil y sus genitales que hoy le generan repulsa, pero que, a su vez, y desde su nacimiento determinara su sexo legal o, si se quiere, su identidad registral) es invariable.

Quiero con esto resaltar que todo ese largo proceso o tránsito de un sexo a otro (no otra cosa expresa la palabra que nace de la conjunción del prefijo latino "trans" y el adjetivo "sexual") que de un modo casi imperativo y compulsivo comienza a gestarse en la conciencia y en la psiquis de quien tiene la convicción profunda de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico y legal que le fuera dado desde su nacimiento y que rechaza vehemente e incontenidamente, a punto tal que sus comportamientos, sus hábitos, sus gustos, sus gestos y modos, sus vestimentas, sus patrones de conducta y sus roles, en general, se corresponden con ese status sexual con el que se identifica y cuya apariencia morfológica busca desesperadamente mediante una cirugía demoledora, esterilizadora y reconstructiva que se le realizara en el exterior el 5 de enero de 1998 (hace más de 9 años); todo ese proceso -cuya coronación vendría dada por el reconocimiento judicial y registral de este "cambio" o adecuación de sexo- no rompe definitiva, entera y ciertamente con esa ambigüedad o dicotomía entre ambos sexos (el biológico y el psicológico) en que está dramáticamente atrapado.

3. Es cierto que mediante intervenciones quirúrgicas que modificaron su morfología genital exterior y tratamientos hormonales que actúan sobre caracteres sexuales secundarios, se atenúan aspectos trascendentes de aquella ambigüedad y se brinda alivio al tormento que ella provoca al obtener, ante sí y a los ojos de los otros, la correspondencia de la imagen corporal deseada y el sexo sentido y vivido. A través de tales prácticas médicas se borran (amputan) los atributos genitales vergonzantes y rechazados, para remplazarlos por un símil de los que tipifican el sexo opuesto, que no es otro que el asumido y desplegado en el plano psicosocial.

Pero no es menos cierto que lo obtenido, aún en el plano corporal y genital es una imitación superficial, meramente externa, una imitación o simulacro que (a través de la amputación de lo odiado y la implantación o reconstrucción dé un remedo de los atributos queridos) le trae, lo reitero, alivio a su yo interno y, fundamentalmente (en tanto buena porción de ese alivio proviene de ello) da testimonio ante la mirada de los demás de que su cuerpo se corresponde con los rasgos y las formas que permiten la identificación del sexo al que se siente pertenecer.

Nada más que eso. Sólo una transformación en el aspecto que, como vimos, se corresponde con el sexo psicológico y por más avances que la ciencia y la técnica han logrado en estos campos, no produce un auténtico cambio de sexo (la persistencia de la próstata y de las vesículas seminales en el varón transexual, entre otros datos, no permiten hablar de que el sexo haya cambiado en un todo, ni siquiera anatómicamente).

4. Ahora bien, si esto es así, si tal cambio de sexo in totum no se produce, ¿cuál o cuáles han sido, entonces, las razones fundantes de diversas legislaciones del derecho comparado (Noruega, Italia, Alemania, Suecia, Austria, Dinamarca, Suiza, Sudáfrica, Holanda, Panamá, algunos de los Estados Unidos de Norteamérica, algunas provincias canadienses) que han permitido, al margen de ciertas diferencias entre ellas, el llamado cambio de sexo?. ¿Cuál la ratio decidendi que campea en algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en las que pronunciaran distintos órganos jurisdiccionales de nuestro país, para dar acogida a pretensiones como la que C. a través de su recurso extraordinario hace llegar a nuestros estrados?.

Si uno bucea en lo nuclear de unas y otras, es posible decir que la hebra o hilo que permite enlazar a todas ellas, es la preeminencia que brindan al sexo psicológico (o mejor aún, socio-psicológico) sobre el sexo biológico en la configuración de la identidad sexual de la persona y, por ende, en la respuesta al problema del transexual. Quizás por ello ha dicho una autora: "el sexo psicológico y la identidad sexual son términos que casi se superponen. A la vez, es la dimensión de la identidad sexual que más importa al hombre, la más fuertemente vinculada con su subjetividad. Podemos decir que, el sexo psicológico supone la convicción íntima, robusta y firme, de pertenencia a un género determinado. Esta convicción implica el 'yo sexuado' en este género; pero a la vez, es reconfigurada, fundamentada y planificada desde el propio 'yo'. Esta convicción se irá moldeando a lo largo de la vida de la persona. En cada etapa...la persona se irá identificando sexualmente. El sexo corporal, el sexo asignado, el sexo identificado o reconfirmado, los roles sexuales asumidos y el sexo vivido son los eslabones de la configuración del sexo psicológico" (Camps Merlo, Marina, "La trascendencia jurídica de la identidad sexual: estudio interdisciplinario del transexualismo", Pamplona, 2003, pág. 83, con cita de Polaino-Lorente, "Sexo y Cultura. Análisis del comportamiento sexual", Madrid, Rialp, 1992, pág. 47).

En tal pensar, ha de descartarse que la identidad sexual sea algo que se conforme de una vez y para siempre desde el nacimiento. Frente a una visión estática de la identidad se opone la idea de una identidad dinámica, existencial o autobiográfica, que la libertad, la autodeterminación de la persona y vaya a saber qué misteriosas e invencibles incidencias configuran a través del tiempo. El sexo no es sólo una expresión física, sino que "entraña también una dimensión psicológica, un cierto comportamiento social, una vigencia profunda de la persona que consiste en 'sentirse' y estar 'convencida' de pertenecer a un sexo diverso de aquél que la naturaleza erróneamente le asignó" (Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Bs.As., 1992, pág. 298). Ese sexo, "sentido" y "vivido" y al que raigalmente el sujeto se siente pertenecer (como reiteradamente lo expresa el autor citado a lo largo de su obra) es el que expresa su identidad sexual y proyecta su verdad personal, digna de tutela jurídica.

5. Quienes se oponen a la admisión de tal cambio quedan anclados en el dato biológico. El sexo es sólo biología. Viene dado desde el momento mismo de la fecundación y permanece invariable hasta la muerte del sujeto. La verdad está "puesta" en cada persona por sus caracteres cromosómicos, gonodales y genitales y es la expresada para siempre por la partida de nacimiento, salvo los supuestos de ambigüedad biológica o intersexualismo (hermafroditismo o seudo hermafroditismo) en que la corrección de tal ambigüedad mediante intervención quirúrgica y su correspondiente rectificación registral están admitidas.

6. Si como se desprende del voto del doctor de Lázzari hay distintos elementos que confluyen en ese fenómeno complejo que es el sexo, cuyas dimensiones más trascendentes son, sin lugar a dudas, la biológica y la socio-psicológica (comprendiendo en esta última no sólo los factores psicológicos subjetivos, sino también los factores culturales y sociales eminentemente intersubjetivos), no parece razonable reducir la identidad sexual a una sóla de ellas, con olvido o apartamiento de la restante. Una y otra están profunda e indisolublemente imbricadas en el desarrollo de la identidad sexual del transexual, como para pretender que su verdad personal y la respuesta a su problema (el que precisamente se genera por el entrechocar de su identidad biológica con su identidad sociopsicológica) puedan escribirse recortando a alguna de ellas.

 

Si se adscribe al dato biológico, el cambio de sexo es impensado. Si se sigue a "pies juntillas" el criterio psicosocial, no sólo han de permitirse las intervenciones quirúrgicas adecuadoras, sino que, llevado el argumento a su máximo extremo, ellas ni siquiera serían necesarias, pues la identidad sexual contraria al sexo biológico ya estaría adquirida -aún a despecho de la imagen corporal- por el proceso de formación de su personalidad, en el que la convergencia de múltiples y a veces insondables factores (familiares, educativos, culturales, sociales, psicológicos y todos aquellos que componen el entorno o "circunstancia" de su maduración personal) habrían moldeado para siempre esa identidad sexual.

Incluso, bien puedo agregar que este argumento, que parece extremo pero que es el resultado de llevar el criterio socio-psicológico hasta sus últimas consecuencias, tiene recepción legislativa en el derecho sueco que permite el cambio de sexo sin necesidad de previa intervención quirúrgica transformadora (aunque exige esterilización o incapacidad para procrear). No desconozco -cual ya lo anticipamos- que para el transexual el proceso de transformación se culmina con la adecuación de su morfología exterior (su imagen corporal y la de sus genitales) a la del sexo sentido y vivido y el posterior reconocimiento legal de tal mudanza, pero ello no impide derivar, como inferencia lógica de una mirada que reduzca lo sexual a lo psicosocial, aquella conclusión (sobre el cambio de sexo) que no depende necesariamente de la intervención quirúrgica del transexual.

7. En rigor, el abordaje del problema, si no se quiere desmayar en reduccionismos, ni dar a luz impensadas incoherencias, ha de hacerse con una mirada realista, totalizadora e integral de todas las dimensiones involucradas en el problema de la identidad sexual del transexual, muy en especial: la corporal y la psicológica-social o cultural.

Después de todo, la persona humana -cada concreta persona- es una unidad sustancial, única e inescindible de cuerpo y espíritu que vive y convive con los demás. Y el desarrollo de la sexualidad de esa persona, por lo común, se despliega y madura en una armoniosa relación integradora de todas esas dimensiones.

De ordinario, en casi todas las personas se corresponde el sexo genético, con el sexo psicológico y el sexo cultural. Los varones tienen sus atributos genitales; se sienten, piensan y son vistos como tales y actúan los roles que la sociedad reconoce en el sexo masculino. Lo mismo, con las características propias de lo femenino, acontece con la generalidad de las mujeres.

8. El transexualismo expresa la radical negativa de esa integración. Las dimensiones genética y psicosocial entrechocan irremediable e insuperablemente entre sí, la armonía desaparece y la vivencia de esa desarmonía encarnada en un cuerpo repudiado da lugar al drama. Pero la solución al mismo -ya lo anticipamos- no puede lograrse con el auxilio de anteojeras que nos impidan ver la incidencia que tanto la dimensión biológica, como la psicológica y, además, la social tienen en esa persona.

Más allá de lo que el espíritu de esa persona desee y su psiquis quiera imperativamente, no puede obviarse que ese espíritu y esa psiquis se encarnan en un cuerpo (en el que pervive el sexo genético) que interacciona con el resto de sus semejantes. Un cuerpo con el que nació, se conoció, fue conocido y dado a conocer frente a los demás y con el cual (habiendo llevado a cabo o no intervenciones quirúrgicas que lo modificaran externamente) escribió su propia biografía desde el primer segundo de vida.

Biografía inmanente a su propia persona, que vive y late en su ser y en la que no hay capítulo que no esté atravesado por su sexo genético. Su nacer, su identificación primera, su condición de hijo-hermano-sobrino, su vestimenta y su nombre, su darse a conocer y ser visto por los demás en las primeras etapas de su vida en las que él mismo se vio encasillado como varón. El crecimiento de un sentir contrario que en los primeros momentos tuvo que provocar confusión sobre su identidad sexual y más luego un compulsivo rechazo a la impuesta legalmente, desatando la lucha irreconciliable que lo habita entre el sexo genético al que está adscripto y del que no se puede desembarazar pese a que lo abomina y el sexo sentido y vivido. Todo ello forma parte de su conciencia y está presente en ella. Más aún, el "yo" del transexual es un "yo" apresado y expresado por esa lucha.

9. En consonancia con lo que llevo expuesto, bien se ha dicho: "si es innegable que tras una operación de 'cambio de sexo' se dan ciertas transformaciones morfológicas..., hay que reconocer que, por sobre todas las cosas, ninguna transformación, ya sea del aspecto del cuerpo o de sus funciones (se puede pensar en el envejecimiento, en las amputaciones, etc.) rompe, realmente -cualesquiera sean las fantasías que la acompañen- la continuidad de la unidad psiquis-soma que constituye la persona" (Mercader, P., "La ilusión transexual", Ed. Nueva Visión, Bs.As., 1997, pág. 16).

De allí que la solución -lo reitero- no puede hacerse con reduccionismos o ignorancias de que en la conciencia del sujeto y en su cuerpo están presentes tanto el sexo biológico como el psicosocial.

Tampoco con olvido de que la identidad es un rasgo distintivo, caracterizante y diferenciador frente y para los demás. El ser personal, la mismidad de cada uno, necesita imperiosamente del otro o los otros. Se es uno mismo, frente a otros "unos mismos". La identidad -para el derecho- no sólo tutela el proyecto personal de cada persona y lo que ésta desea ser en lo recóndito de su conciencia, sino también la proyección social de esa persona e, incluso, el derecho de los demás a no ser engañados por la identidad de sus semejantes.

10. Desde la mirada realista y totalizadora propuesta, fácil es comprender que no puedo acompañar la pretensión actora con los alcances que surgen de la demanda que alumbrara este proceso. Ello implicaría admitir sin más ni más el cambio de sexo peticionado sin ninguna limitación, pues cualesquiera fueran éstas importarían -para quienes así lo propician- injustificados recortes al sexo "reasignado" y al libre desarrollo de la personalidad en que aquél se fundamenta. Más aún, no faltan quienes sostienen que no admitir tal igualación total, sin ningún tipo de recortes a lo que está permitido a todas las personas del sexo reasignado, "podría significar la creación artificial de un tercer sexo, fuente segura de discriminación e inseguridad jurídica" (Arantza Campos "La transexualidad y el derecho a la identidad sexual", pág.48 (www.retena.com/ usuarios/ibanovich/ documentos/ ArantxaCampos_ Valencia_ 2001.pdf).

Llevado este criterio a su más lata expresión -tal como parece desprenderse de una difundida sentencia del Juzgado Civil y Comercial nº8 de Quilmes que la actora cita reiteradamente- ordenada la reasignación peticionada el transexual tiene derecho, sin cortapisa de ningún tipo, a celebrar todos los actos y establecer todas las relaciones jurídicas que correspondan a su nueva condición sexual. Entre otros, tal como lo expresa C. en la audiencia de fs. 170, "casarse y tener hijos".

11. Frente a esta total y absoluta igualación no puedo dejar de preguntarme si se puede igualar en todo lo que es, aunque menos, parcialmente desigual. ¿Acaso, una copia a medias es igual a su original?. ¿Podemos decir que apariencia y realidad son la misma cosa?

Tales preguntas y el sobrepeso que a mis descontadas respuestas le imprimen todas las consideraciones previas que he realizado hasta el presente, me devuelven a aquella afirmación ya recordada del doctor de Lázzari, según la cual "resulta lícito hablar de apariencias y recordar que el derecho no sólo regula tales apariencias...sino que a veces, también -con fines loables- las define y ampara...".

Lo dicho es cierto en tanto enunciación general. Mas sin desconocer el valor dogmático de la teoría de la apariencia y el remedio que ella brinda a ciertas situaciones de discordancia entre lo exteriorizado y la realidad, es prudente ir con pie de plomo ante el riesgo de generalizar su aplicación y amplificar sus efectos. Mucho más frente a la tentación de expandir la misma de la mano de la analogía para concluir empleándola en situaciones francamente antitéticas (no análogas) subvirtiendo la verdadera causa fundante de tal teoría.

Lo primero a no olvidar, es que en la casi totalidad de los supuestos en que el derecho da tutela a la apariencia, el sujeto de tal tutela o amparo no es el creador de la apariencia, sino el tercero que de buena fe creyó en ella y ha de sufrir sus efectos si, en tal situación y como de común, la norma hiciera prevalecer la realidad. Es precisamente su ignorancia diligente -pero ignorancia al fin- de la discordancia entre la situación aparente que creó otro u otros sujetos con la realidad que quedó oculta por esa creación engañosa, lo que delata su buena fe, excusa su error y justifica que el derecho, en determinadas circunstancias, venga en su auxilio dando realce a la apariencia en la que depositó razonablemente su confianza (doct. arts. 473 2do. párrafo, 955 y sgts., 1051 últ. parte, 1938, 1967, 3430 del C.C.).

En nuestro caso, huelga advertir, que esa imitación o simulacro lograda en el plano morfológico y genital, esa apariencia de plena y total pertenencia al sexo femenino, es impulsada y creada por C. con el auxilio de las ciencias y prácticas médico-quirúrgicas y con el deliberado propósito (o para mejor decir, por un insoslayable imperativo de su ser) de que la misma -esa apariencia- desplace y oculte de la mirada y el conocimiento del resto de la sociedad, la dimensión genética o cromosómica de su sexo.

12. Sin reprochar para nada tal intento desesperado para dar remedio a la tragedia de quien naciendo hombre pero sintiéndose mujer hizo de sí mismo una ficción o imitación del cuerpo femenino, no puedo dejar de preguntarme si en auxilio de tal intento los jueces pueden acoger una pretensión de cambio de sexo tal como lo propone la actora y mandar al Registro Civil de las Personas a que tome nota de la reasignación ordenada, publicitando erga omnes y legitimando esa apariencia sin limitación alguna, con las consecuencias que de ello se desprenden para los terceros.

 

Baste pensar que éstos, de buena fe y creyendo en la verdad que sólo a medias refleja el Registro, han de establecer relaciones, participar en situaciones u actos jurídicos con una persona que los asientos registrales proclaman mujer, pero que genéticamente es hombre y que, de haberlo sabido, jamás hubieran trabado tales relaciones, celebrado dichos actos jurídicos o inmiscuido en tales situaciones o lo hubieran hecho de otro modo o fijando ciertas condiciones. Pensemos, por caso, en quien entabla una relación o acercamiento amoroso con quien el Registro y los documentos por él expedidos publicitan mujer y esta última persona no sincera su verdadera y total identidad sexual frente al primero, quien recién la descubre la noche de bodas -si es que el matrimonio también le estuviera permitido- o luego de un largo tiempo de noviazgo que lo llevara a hacer grandes inversiones: comprar una casa, amueblarla, etc... y en uno u otro caso quedara sumido en una gran depresión psíquica como fruto de todo ello. Imaginemos una competencia atlética o deportiva del sexo femenino (torneo de tenis, combate boxístico, carrera de velocidad, etc.) en la que entre el grupo de participantes se encuentre un transexual de sexo biológico hombre, con ignorancia del resto de las atletas y con las desigualdades que ello conlleva (baste comparar los registros y records de hombres y mujeres en casi todos los deportes y justas atléticas, para comprender mis reparos y el daño al "fair play" que se muestra objetivamente).

Uno u otro ejemplo nos muestran que, en todo caso, la llamada teoría de la apariencia no es el instrumento jurídico idóneo para dar cobertura o solución al problema del transexual, que es quien engendra ese simulacro, imitación, ficción o apariencia de mujer u hombre. Más bien, dicha teoría -llegado el caso- ha de dar tutela a los terceros que confiaron en esa apariencia que, en definitiva, a través de una sentencia judicial y de una inscripción registral que se presume recoge y publicita de modo fidedigno los datos de las personas, se ha proyectado hacia ellos con un halo tal de verdad que los ha llevado a entablar relaciones, celebrar actos o colocarse en situaciones jurídicas presas de un error invencible.

13. Desde ya que el riesgo de tales consecuencias sobre los terceros no pasó desapercibido al agudo entendimiento del colega preopinante, quien al propiciar el cambio de los datos registrales, agrega que "de todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de encontrarse afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado".

Salta a la vista que en su elaborado voto el doctor de Lázzari a la par que da amparo a la tragedia de la parte actora acogiendo su petición de cambio de sexo, no deja de alertar con tal nota marginal que el tal cambio no importa un cambio radical y total de sexo. En verdad, si bien ordena modificar aquella parte de la partida de nacimiento en que se consigna el sexo de la interesada, "debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino", al poner la lupa con la nota marginal, entre otras cosas, sobre aquellos "actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado", la misma contiene una suerte de reserva implícita cuyo significado explícito sería: el sexo es femenino, pero este dato no debe tomarse al pie de la letra, al menos para determinados actos jurídicos, ante los cuales no debe olvidarse cual es el sexo genético o cromosómico.

Igualmente resulta incontrastable de dicha nota que el cambio receptado y ordenado no está abierto a todos y cualesquiera los efectos jurídicos, sin límite o recorte alguno a los derechos y el status del sexo reasignado. Y es precisamente esto, lo referido a los efectos que tiene el cambio de sexo uno de los capítulos mas trascendentes de esta problemática, sobre todo ante el vacío legislativo que tenemos en la materia.

En principio, esta sentencia, en congruencia con lo pedido, debe decidir si es procedente consignar que el recurrente es mujer y atribuirle un nombre en consonancia con el sexo femenino, rectificando las anteriores anotaciones; nada mas. Pero la nota marginal nos introduce en el terreno de los efectos y muy en particular de las consecuencias disvaliosas que ello podría tener frente a terceros legitimados. Para advertir la importancia de ello e incluso preguntarnos si la tal nota es suficiente para evitar o neutralizar tales consecuencias, no está demás que abramos los ojos a un ramillete de situaciones que podrían generarse y a las que el referido vacío legislativo deja sin muy sólidas respuestas.

13.1. Veamos por caso qué acontece con el matrimonio y con la adopción, ya que C. se encargó de exteriorizar su deseo de casarse y tener hijos.

¿Que función cumple la nota marginal ante el tercero que, por caso, desea casarse y se acerca al registro como tercero legitimado a tomar razón de ella? ¿Simplemente informarle que la pareja por él elegida para contraer matrimonio es un transexual que posee un sexo genético distinto al que se precisa en los documentos públicos de identidad que expide el mismo Registro u otros organismos del Estado, para aventar cualquier sorpresa y en conocimiento de tal dato él decida si se casa o no con ella? O, acaso, importa algo más: una prohibición de casarse.

En verdad, tal prohibición no emana de la nota marginal proyectada, ni de la sentencia que ella manda informar. ¿Pero quiere esto decir que a partir de tal sentencia y luego de su inscripción, el que era hombre (o figuraba como tal) podrá casarse con otro hombre si este último acepta al primero? ¿Lo mismo para una mujer que pasa a ser hombre?. Y, en todo caso, si ello no es posible, ¿les será permitido casarse con personas de sexo contrario al suyo biológico, como antes del cambio obtenido les estaba permitido?

¿Pueden ellos adoptar? ¿Puede hacerlo el transexual soltero cuyo cambio de sexo fue admitido?. En este último caso la ley 24.779 incorporada al Código Civil -si bien no previó tal situación- no parecería contener un impedimento. Permite adoptar al soltero (art. 315, C.C.) y, en tal caso, la adopción intentada quedaría sujeta al juicio de conveniencia del Juez. Sin embargo, queda abierta esta inquietante duda: así como el adoptado debe conocer su realidad biológica y el adoptante se compromete a ello (arts. 321 inc. "h" y 328 del C.C.), ¿debe este último poner en conocimiento de aquél su propia (la del adoptante) realidad biológica?. Sabedor de tal situación, ¿puede el adoptado justificadamente reclamar la revocación de la adopción simple llegado a la mayoría de edad? (art. 335 inc. "c", C.C.).

13.2. Continuemos imaginando y supongamos el caso de un transexual casado y con hijos, ya que nuestra ley que nada tiene regulado en torno al tema, ni tampoco prohibe el cambio de sexo a quien se encuentra casado, como si lo hacen algunos de los ordenamientos que legislaron al respecto. De admitirse el mismo, ¿en la partida de nacimiento de sus hijos habrá que anotarse también el cambio de sexo de su padre?. De que estamos hablando, ¿de un padre mujer?, ¿de un hijo con dos madres?

Pero ahondemos los interrogantes y supongamos que este transexual varón luego de lograr que registralmente se le reconozca mujer contrae matrimonio con un hombre y adoptan un hijo (de serles permitido uno y otro acto) ¿se reputará al mismo como padre de sus anteriores hijos y madre del adoptado?

13.3. Acaso -y siguiendo en rededor de los temas de filiación- ¿C. dejará de ser hijo de sus progenitores para pasar a ser hija?. Y si éste, en terreno de hipótesis, fuera el mayor de varios hermanos hombres y uno o ambos progenitores hubieran testado, dejando al "primogénito varón" aquello que excede la porción legítima que corresponde a los hijos, ¿conservará el derecho a percibir esa porción disponible tras el deceso de sus padres si con antelación a su muerte y con posterioridad al otorgamiento del testamento cambió su sexo?. ¿Hay o no hay una mutación en la cualidad de la persona beneficiada?. Y en tal caso, ¿cual fue la verdadera voluntad del testador o de cada uno de los testadores?. ¿Mejorar la porción de quien al tiempo de testar era el primogénito varón o a quien ostentaba esta cualidad al momento del fallecimiento de los testadores?. ¿Y si quien había mudado de sexo antes de la emisión del testamento, revirtiera el mismo antes del deceso de los testadores?

13.4. Y ya que estamos en esto, ¿puede revertirse el cambio de sexo?. De ser así, ¿cuantas veces?. Esta última pregunta no me la formulo en el terreno de una total abstracción y como un juego dogmático no exento de ironía frente a los vaivenes de elección a los que podría asomarnos el seguir los dictados tan solo del sexo psicológico. Es que no faltan estudios que confirman que un buen número de transexuales solicitan la reasignación de su sexo de origen, se suicidan, desatan verdaderos casos de paranoia e, incluso, otros insatisfechos, han demandado a los galenos por resarcimiento de daños y perjuicios, según se puede leer en Camps Merlo (op. cit. págs. 135 a 138 y notas) y en Matilde Zavala de Gonzalez que también recuerda -haciéndose eco de lo escrito por Bueres- que no faltaron "quienes solicitaron a los médicos la inserción de una plástica peneana tratándose de sujetos nacidos varones que fueron castrados para ser adaptados a la psicología de las hembras" ("Resarcimiento de Daños", Ed. Hammurabi, 1997, vol. 2c, pág. 318.).

13.5. Pasemos al campo del derecho penal y detengamos nuestra mirada en el ilícito que describe el art. 139 inc. 1 del Código Penal ("se impondrá prisión ... a la mujer que finjiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan") y pensemos en un transexual varón que muda su sexo de acuerdo a su psiquis femenina. Si este sujeto despliega la conducta del tipo que el artículo en cuestión describe ("... finjiere preñez o parto"...) ¿puede escapar el reproche penal que parece previsto para personas en consideración a su sexo biológico o le cabe el mismo por haber fingido preñez o parto?

 

14. He puesto de resalto algunas de las confusiones que en el plano de los efectos puede provocar la admisión judicial del cambio de sexo, ante la ausencia de norma que sistematice tal cambio, determine cuales con los requisitos exigidos para su admisión y los efectos que ello produce en el campo familiar y en la interacción con los terceros cuyos derechos sea necesario proteger. Y del mismo modo como ejemplifiqué con lo que acontece en el plano deportivo (por la claridad con que muestra el daño que se provocaría a los competidores y a la sabia misma del deporte si se oculta el sexo genético de un transexual varón-mujer a las contrincantes mujeres), podríamos también preguntarnos si en determinadas y muy específicas tareas laborales o militares, por caso, no debería revelarse cual es ese sexo, tanto para evitar daños a la salud e integridad física de la persona, como para el buen y eficaz cumplimiento de esas tareas entre las cuales se puede contar la defensa de la Nación.

Me atrevo a vaticinar, que como suele suceder de común en los estrados judiciales, aquellas confusiones al igual que las dudas ha suscitarse en torno al matrimonio, la adopción, la filiación y demás, han de ser salvadas, aunque de manera muy diversa, por los distintos jueces que se vean enfrentados al problema transexual. Y esto -me refiero a esa diversidad de opiniones y de las consecuentes disímiles y hasta opuestas soluciones para cada persona que lleve su concreto caso a los tribunales- sembraría más confusión.

14.1. Así, entre nosotros, quienes se han asomado a ese problema y se pronuncian a favor de aceptar el cambio de sexo, no han vacilado, sin embargo y a la luz del art. 172 del Código Civil, en oponerse a que el transexual pueda casarse con persona de su mismo sexo cromosómico, pues siendo uno de los fines del matrimonio la procreación, una pareja como la preindicada no lograría tal fin (Medina, Graciela y Fernández, Héctor "Transexualidad. ¿que efectos jurídicos produce el cambio de sexo?" JA 2001-IV-445 Chechile, Ana María "Transexualidad y matrimonio" LL Córdoba 2002, pág.579; Ignacio, Graciela C, "Transexualismo, cambio de sexo y derecho contraer matrimonio" JA 1999-I-873). Y sin embargo, de admitirse judicialmente el cambio de sexo con basamento en el libre desarrollo de la personalidad, no ha de descartarse que algún magistrado pueda sostener que nada impediría al transexual celebrar matrimonio civil con persona de su mismo sexo cromosómico. Después de todo, bien podría argumentar que el art. 172 citado al requerir el consentimiento prestado por personas de distinto sexo está haciendo referencia al sexo registral y admitida la rectificación solicitada por el transexual de este dato, prohibirle contraer matrimonio con persona que exhibe un distinto sexo registral, sería discriminatorio. Máxime, si la aptitud de procrear no es requisito necesario para tal celebración, pues de lo contrario los impotentes o incapacitados para ello no podrían hacerlo pese a poseer distinto sexo biológico y ello es francamente impensado (mas aún, hay legislaciones -como la italiana- que permiten al transexual contraer matrimonio e, incluso, disolver el anterior y contraer uno nuevo).

14.2. Del mismo modo, frente al intento de una pareja de tal tipo que intentara adoptar escucharíamos voces disonantes. Quienes se opondrían argumentando que el buen crecimiento y la salud mental y psíquica de los niños requiere referentes materno-paternales que expresen clara e inequívocamente el binomio femenino-masculino y que el transexual porta en si mismo una íntima e invencible contradicción entre, cuanto menos, dos dimensiones de su sexualidad (la biológica y la psicológica). Y, por otro lado, los que así como admiten el matrimonio de tal pareja por las razones ya esbozadas, han de negar que entre sus integrantes no pueda generarse un medio familiar apto para el buen desarrollo físico y espiritual del adoptado. Sin lugar a dudas, el reconocimiento a los transexuales del derecho a contraer matrimonio (yendo mas allá de las uniones civiles que legislaciones como las de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y algunas Provincias permiten entre personas del mismo sexo) y a adoptar, sin cortapisa alguna, no es otra cosa que entronizar el criterio socio-psicológico como el patrón absoluto y excluyente para determinar la identidad sexual y desgajar todos los efectos jurídicos que se deriven de ello.

14.3. En todo lo atinente a las proyecciones dañinas que tendría o pudiera tener en el seno del matrimonio de quien pretende mudar su sexo (y mas concretamente en su cónyuge e hijos) podría prohibirse al sujeto casado ejercer el derecho a tal mudanza y concedérselo sólo al soltero (así lo han estatuido las leyes alemanas, suecas y holandesas). Sin embargo, la ley italiana no prescribe tal prohibición y permite (tal como lo señalara ut supra) tener por disuelto el matrimonio anterior y celebrar uno nuevo.

14.4. Desde ya que para salvaguardar las dificultades y equívocos que puedan suscitarse en torno a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, parece lo mas atinado negarle efectos retroactivos a la inscripción registral de cambio de sexo y mantener aquellas inalteradas. Después de todo, cualesquiera sean las razones que abonen el cambio de sexo, es lo cierto que resulta francamente imposible determinar en cual exacto momento afloró en el transexual de manera definida e irrevocable su nueva y personal identidad sexual. Empero, desde el enclave socio-psicológico absoluto y excluyente, pueden aparecer voces que sostengan que el emplazamiento en el sexo que fuera el vivido y sentido desde la mas tierna infancia (y que es el único cierto) debe retrotraerse y el transexual varón debe reputarse hija (y no hijo) de sus padres, hermana (y no hermano), etc.

15. Todo este puñado de posibles respuestas contradictorias, así como el manojo de interrogantes, vacilaciones e incertidumbres que rodean al problema transexual (y de las que sólo he dado una breve muestra), aconsejan que la respuesta al mismo sea brindada por el legislador a través de una norma general que regule y estructure los diversos pasos del proceso médico, psicológico, quirúrgico, jurídico y registral que habrá de recorrerse para lograr la adecuación de sexo perseguida por el transexual, con determinación de los requisitos de admisibilidad tanto de las intervenciones quirúrgicas tendientes a ello, como de la pretensión que procura su reconocimiento y cambio registral, así como los efectos que de la admisión de tal cambio se desprendan, respecto a la comunidad y a los terceros. Dejar en mano de los jueces tema tan delicado y opinable como éste -surcado por vendavales éticos, religiosos, axiológicos y científicos que soplan de los mas diversos y encontrados rumbos- temo que sólo ha de sembrar mayores confusiones y, lo que es peor, generar soluciones desiguales para situaciones fácticas similares. De allí, la conveniencia y la necesidad de que el Poder Legislativo de a luz una norma que regule la cuestión y para la cual, ya en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Lima celebradas en el año 1991, un grupo de juristas diseñó unas bases al respecto.

De aquél entonces al presente, así como la doctrina y estudiosos de las ciencias jurídicas y médicas han aportado un buen bagaje de opiniones y conocimientos sobre el problema transexual, es dable encontrar un mayor número de leyes en el derecho comparado y contamos con nuevos pronunciamientos judiciales en nuestro país y en el extranjero.

16. Frente a dicho cuadro, bien podría afirmar que las circunstancias han madurado lo bastante como para que nuestro legislador elabore la norma general de una vez por todas y rechazar la pretensión actora. Pero llamado a resolver este concreto caso -no sin descartar cierta vivencia de inquietante contradicción con el juicio de conveniencia sobre la sanción legislativa de una norma que conceda seguridad a directos interesados y a terceros sobre esta materia- siento que el mismo no puede quedar sin respuesta jurídica, ni que esta última se limite a dejar a quien clama por la solución del drama que vive a expensas de la eventual sanción de una ley, acto cuyo acaecer es meramente hipotético y de advenir no puede descartarse que lo haga cuando aquél drama ya haya hecho estragos en la salud, el honor, el equilibrio emocional y en todo el tejido de relaciones interpersonales de la parte actora.

Después de todo, bástame para apaciguar aquella vivencia el advertir que la antinomia que en ella late no es entre dos textos legislativos antagónicos o ante reglas y principios generales del derecho que entrechoquen. Simplemente entre la convicción seria y fundada de la utilidad de contar con una ley especial que regule la problemática del transexual y la orfandad legislativa actual al respecto.

No se me escapa que el art. 32 de la Ley del Registro Civil (dec. ley 8204/1963) prevé la anotación del sexo del nacido y que éste no es otro que el biológico. Pero tampoco que el legislador de 1963 ni siquiera se asomó o previó cuestiones como las que aquí nos ocupan. Mas aún, tampoco lo hicieron quienes sancionaran leyes modificatorias posteriores que dejaron intacto aquél texto. De tal modo, si de "lagunas" cabe hablar en el articulado de la ley (no de "lagunas de Derecho"), habrá de tratarse de "lagunas posteriores" (Puig Brutau, J.) o "lagunas secundarias" (Engisch), de las cuales, el primero de los autores citados dice que "aparecen cuando se plantean cuestiones nuevas que el legislador no ha tenido la posibilidad de prever, por lo que literalmente no están comprendidas en la ley, aunque por su finalidad podían estarlo" ("introducción al Derecho Civil" Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 331).

17. De todos modos, si de lagunas o vacíos normativos en el articulado de una ley se trata, no puedo menos que coincidir con la sólida y fundada argumentación que el doctor de Lázzari despliega en el considerando 5 ap. b" de su voto e invitar a recordar esas luminosas normas que ya nos diera Velez Sarfield hace ya mas de 137 años en los arts. 15 y 16 de su CC., prohibiendo a los jueces abstenerse de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes e indicando que cuando una cuestión civil no pueda resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

 

Es elocuente que la carencia de una norma expresa que regule el fenómeno transexual no impide cubrir ese hueco o vacío legal de la mano de las normas de nuestra carta magna nacional (arts. 16, 19, 33 y principios superiores que fija su Preámbulo) y de aquéllas contenidas en tratados y convenciones internacionales de derechos humanos que se citan en el voto precedente (arts. II, V, XI y concs. de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 2, 3, 7, 8 y concs. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y concordantes de la Convención Americana de Derechos Humanos) y que de conformidad a los arts. 31, 75 incs. 22 y 24 de la Const. Nac. integran el bloque de constitucionalidad, a cuyas directivas también responden los textos de la Constitución Provincial que son individualizados por el mismo Ministro (ver considerando 5, ap. "c").

Pero son las particulares circunstancias que se conjugan en la causa petendi que anima la pretensión de C. las que nos impelen a dar respuesta a ella, sin esperar que el legislador de a luz una ley de carácter general que regule la materia del transexualismo. Es que las mismas (las particularidades) nos presentan un caso típico, que bien podría decirse que cumple con todos los requisitos que, con distintas variantes, exige la legislación comparada sobre la materia para dar acogida a la pretensión de cambio de sexo, aunque -tal como lo anticipara- habré de proponer recortar los efectos que se conceden al mismo.

No hay la más mínima duda sobre la condición transexual de C. , ni sobre los sufrimientos, padecimientos y perturbaciones anímicas que ello le trajo aparejado, así como del insuficiente remedio o alivio que pudo aparejarle la sola terapia psicológica-psiquiátrica, ya que el mismo se sometió, previos estudios psicológicos- a la intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva que concluyera adecuando morfológicamente sus genitales y su imagen corporal a los genitales y el cuerpo del sexo deseado: el femenino. De tal modo, en la especie, toda prevención, todo reparo y cuestionamientos a la eficacia y bondad de este tipo de intervenciones, toda alarma e incertidumbre por las consecuencias psicosociales que pueden provocar están demás por su extemporaneidad, tal como lo resalta el doctor de Lázzari. C. lleva mas de nueve años de operado y lejos de esbozar siquiera un arrepentimiento por lo hecho procura cerrar definitivamente su deseado "cambio de sexo", mediante el reconocimiento jurídico registral del sexo adquirido.

Soltero, único hijo y sin descendencia propia, habiendo dispuesto ya de su propio cuerpo al someterse a la intervención quirúrgica adecuadora y paralelamente castradora, sin que ello haya traído en el largo tiempo transcurrido un cambio disvalioso del problema psicológico -como el arrepentimiento de la determinación tomada o el deseo de readaptar nuevamente sus genitales y cuerpo al sexo originario- bien podemos decir -como ya lo hicimos- que se encuentran reunidas todas las condiciones para dar el último paso, consistente en la modificación registral. Con ello, en aras de preservar el derecho a la salud, permitir el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y afianzar el derecho a la identidad sexual, la respuesta jurídica al drama existencial de la parte actora es posible.

18. Desde ya que si -tal como hasta el hartazgo lo vengo sosteniendo- descreo de miradas parcializadas y reduccionistas del fenómeno transexual y abrazo la verdad y el realismo como pilares sobre los cuales buscar la solución jurídica a tal fenómeno, tanto en el plano personal e íntimo de la sexualidad del sujeto, como en el plano social en que su personalidad (con su sexualidad incluida) se interrelaciona con el resto de las personas e instituciones de la comunidad toda, no puedo prohijar respuestas que se amparen en la exclusiva genitalidad o en la sola psiquis, como patrones excluyentes -el uno del otro- para determinar la verdad en torno a la identidad sexual de C. , que no sólo ha de corresponderse con su verdad personal, sino, también con "su" verdad histórica y social. C. es y será un transexual.

Por ello, si por un lado la destreza del bisturí -más allá de los cambios morfológicos producidos- no pudo convertir a C. en una mujer (en cuya conciencia y cuerpo continúan presentes tanto su sexo biológico como el psicosocial) y, si por otro lado, nuestra legislación, además de adolecer de una norma que regule la materia transexual, entroniza la dicotomía hombre-mujer, como las dos únicos estados sexuados en que puede encasillarse a las personas físicas, si bien podemos ordenar la rectificación registral y el cambio de nombre solicitado por la parte actora (de H. C. C. a "B. C. "), ello no ha de hacerse a través de una inscripción a través de la cual el Estado proclame erga omnes una total equiparación de aquella con el sexo femenino, con todos los efectos jurídicos que hacia los terceros ello llevaría implícito.

Pero en aras de preservar la salud y el equilibrio psicológico de la actora y de no entorpecer el desarrollo de su personalidad (que no es otra que una personalidad transexual) y de afianzar, en la medida de lo posible su identidad real, la rectificación o modificación registral ha ordenar no conlleva -reitero- un cambio a todos los efectos jurídicos (al menos hasta que no se dicte la norma que regule cuales han de ser ellos), sino, tan solo (haciendo mías las palabras de un autor español, en cuyo país la cuestión tampoco esta expresamente regulada, al igual que en nuestro derecho positivo) "a los (efectos) de considerar legalmente del nuevo sexo a la persona por lo que toca a dos cosas, una, inscribir aquél en el Registro Civil y, otra, que el nuevo nombre que se de al transexual corresponda al sexo que legalmente se le ha atribuido" (Albaladejo, M., "Derecho Civil", I, vol. 1ro., Ed. Bosch, Barcelona, 1996, pág. 245).

De modo tal que propondré, al igual que lo hace el señor Ministro de Lázzari, disponer la modificación del sexo de la actora y su consecuente cambio de nombre. Mas enfatizando las limitaciones que en el plano de los efectos ha de provocar tal modificación -y echando mano sólo parcialmente a una fórmula que acuñó el Tribunal Supremo Español- se ha de dejar constancia registral que la misma no supone una equiparación absoluta de "B. C. " al sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga en sujeto de tales y determinados actos (por ej.: matrimonio -sin perjuicio de las uniones civiles permitidas en algunas jurisdicciones-; adopciones; competencias deportivas con personas de su nuevo sexo sin dar cuenta del antiguo y en la medida que ellas trasciendan el mero sentido lúdico, se encuentren en juego trofeos, premios o el escalamiento en rankings o categorías y se pueda lastimar el "fair play"; otros actos en los que ignorar el sexo genético lesione el orden público). Desde ya que entre ellos no se cuentan el derecho a sufragar en comicios electorales o el derecho a trabajar en general (sobre los cuales exteriorizara su preocupación la actora) entre tantos otros que no pueden verse limitados por el cambio de sexo obtenido, so riesgo de consagrar un trato discriminatorio y desigualitario, tal como lo destaca el ministro que me precede en el considerando 6 punto "c" de su voto y sobre lo cual no me parece prudente abundar. Igualmente se dejará constancia que, en lo que respecta a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del cambio de sexo ordenada no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquellas inalteradas.

19. De acogerse mi propuesta, habrá de ordenarse la modificación de aquella parte del acta de nacimiento nº ..., obrante en el tomo ... ..., de la ... ... del Registro Civil de la Ciudad de Buenos aires, en que se consigna el sexo de la parte actora, debiendo modificarse su asignación como varón e inscribírsela como mujer. Consecuentemente se dispondrá el cambio de nombre, debiendo anotársela con el de "B. ", en sustitución del de H. C. . De Todo ello y en nota marginal se dejará constancia: 1º que el cambio de sexo ordenado no supone una equiparación absoluta de "B. C. " al sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga en sujeto de tales y determinados actos; 2º) en lo que respecta a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del cambio de sexo ordenada no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquéllas inalteradas.

Con los alcances expuestos, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

GENERALIDADES

Introducción.

1. Los doctores Roncoroni y de Lázzari -a quienes adhiero- que me han precedido formularon un formidable análisis de la problemática de marras, no obstante ante el vacío legal llevaré a cabo una visión de esta cuestión, desde su perspectiva histórica, del derecho comparado y en particular cotejando la posición que han puesto de relieve tanto la Corte de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo (en adelante CE), como su homónima, que nació con el Tratado del Pacto de Roma de 1950 perteneciente al campo de los Derechos Humanos, con asiento en Estrasburgo (en adelante CEDH). Ello considerando la natural influencia que ejerce la jurisprudencia europea en el ámbito interamericano -como lo ha señalado reiteradamente la Corte del Tratado Regional aprobado por Argentina por medio de la ley 24.424 (Pacto de San José de Costa Rica)-, y sobre todo poniendo la pica en Flandes en los efectos de las convenciones internacionales -suscriptas en nuestro país- en el derecho interno (art. 72 inc. 2 de la C.N.), como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados casos dándole prioridad inclusive a algunos tratados sobre derechos humanos (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) aun por encima de la Carta Magna nacional ("E. , M. A. ...", sent. del 23 de diciembre del 2004, E. 224. XXXIX; "A. C. ", sent. del 24 de agosto de 2004, A. 38. XXXVII.; "L. d. I. ", sent. del 10 de mayo de 2005, L. 845. XL y "S. , J. H." sent. del 14 de junio de 2005, L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal; pp. 9 y sig., entre otros).

 

2. Adelanto que a mi juicio la respuesta a la petición de autos debe provenir además de la analogía y los principios generales del derecho (arts. 15 y 16, Código Civil), en ausencia de una reglamentación precisa de la temática de la identidad sexual aplicada al fenómeno del transexualismo; todo ello iluminado sobre la base de lo que acabo de señalar con respecto al derecho transnacional.

3. Un amplio espectro normativo entra en juego en el diseño de los aspectos registrales de la identidad de las personas. Principalmente pueden mencionarse los arts. 79 y 86 del Código Civil, las leyes 18.248 (del "nombre de las personas naturales"), 17.671 (sobre "identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional"), y el dec. ley 8204/1963 (relativo al "Registro del estado civil y capacidad de las personas"), cuyas pautas son receptadas en esta provincia por el dec. ley 7309/1967.

4. Creo posible analizar la petición instaurada, a partir de lo dispuesto por el art. 15 de la ley 18.248, que dispone que "después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos" [lo resaltado me pertenece]. Del mismo modo, en cuanto a las constancias relativas al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, establece el art. 71 del dec. ley 8204 que "las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial", criterio al que cabe aplicar el señalado estándar de la ley 18.248, en cuanto exige la existencia de "justos motivos" para hacer lugar al pedido.

5. La temática principal consiste en definir si existe justificación suficiente para proceder a los cambios solicitados en autos, que -como bien fuera señalado por mis colegas- no se limitan a una mera transformación del nombre, sino que incluye la alteración -por vía judicial- del sexo que anatómica y cromosómicamente la naturaleza le ha asignado a H.C..

B- El caso de autos.

6. Sin perjuicio de que en los votos que me preceden se ha llevado a cabo un prolijo relato del factum que motiva esta litis -tal cual lo señalé-, al que adhiero, no será ocioso agregar algunos datos que pueden ser útiles.

7. En efecto H.C. impetra ante los estrados judiciales la reasignación de su sexo biológico y en paralelo el cambio de nombre (fs. 24), pedimento con que el agente fiscal no sólo no objeta sino que está de acuerdo.

8. Lo cierto es que H.C. se operó en Chile en 1998 (fs. 177) desoyendo la prohibición que sobre este particular rige en el derecho argentino. El a quo (fs. 171 - 193) -por mayoría- desestimó la pretensión. Mis distinguidos colegas, en forma concordante, -como acabo de señalar- proponen la revocación del pronunciamiento atacado, solución que comparto, como a partir de ahora explicaré.

9. El Tribunal de Familia no ha logrado unanimidad sobre lo que aquí está en juego.

10. En efecto, la doctora Glaniver le da respuesta negativa al reclamo de autos edificando su postura sobre la idea liminar de que estamos parados frente a normas que revisten el carácter de orden público en función del legítimo interés del Estado en establecer y preservar el orden familiar, lo que conlleva al necesario principio de inmutabilidad del nombre, que a su vez busca un presupuesto de estabilidad, fijeza y seguridad de los derechos (fs. 178); no dándose ninguno de los presupuestos -enfatiza- para la excepción regulada en el art. 15 de la ley 18.248.

11. Dicha magistrada, cita casos de la jurisprudencia argentina a favor del cambio de nombre aunque sostiene que [H.C.] "... no ha probado -ni ha argüido- padecer un amorfismo que dificultara su identidad sexual inicial, ni se trató de un pseudo hermafrodita, razón por la cual no son de aplicación al caso de autos los criterios precedentemente sentados para hacer lugar al cambio de nombres".

12. En definitiva concluye que el sexo genético -por regla- no puede ser alterado, pues está en juego el orden público, y porque resulta imposible -dice- modificar el deseo de la naturaleza y con más razón cuando se ha hecho en fraude de la ley y sin resguardo normativo.

13. El doctor Romano llega a idénticas conclusiones sobre la base de la violación del orden público, añadiendo que la ley 18.248 sólo permite el cambio de nombre en caso de que mediaren justos motivos, que aquí no se configuran (fs. 187-188).

14. Por su parte la doctora Recoder, en un muy meditado voto (fs. 188-193), pone de resalto que como surge de la causa "la peticionante es transexual de sexo psicológico femenino (fs. 49, 50 vta. y 151 vta.)". Dicha magistrada lleva a cabo luego un certero análisis de ciertos documentos supranacionales (fs. 191 y 191 vta.) aclarando que "no se trata en verdad de un cambio de sexo sino de aproximar todo lo posible la apariencia y el sexo con el que la persona se identifica socialmente", concluyendo en la necesidad de modificar el nombre por lo que ordena -en minoría- la rectificación de la partida de nacimiento y la expedición de nuevos documentos de identificación (fs. 193).

C- El transexualismo.

Pautas Generales.

15. Debemos reiterar que la peticionaria solicita la rectificación de su partida de nacimiento mediante la reasignación de sexo, con el consecuente cambio de nombre por el que es públicamente conocida, "B. " en lugar de H. (fs. 28).

16. Esbozado tal reclamo desde una perspectiva lógica lo cierto es que lo que aquí se demanda es en puridad de verdad la reasignación de sexo como cuestión principal; y la alteración del nombre y la rectificación de la partida, como necesarias consecuencias.

17. Como bien lo pone en evidencia el profesor de la Universidad de Valencia (España), José Ramón de Verda y Beamonte ("La transexualidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", RIPJ Nº2, Mayo-Agosto 1999, pág. 1, Revista Internauta de práctica jurídica www.ripj.com) la expresión "transexual" apunta a aquellas personas que mediante ciertos tratamientos médicos o quirúrgicos obtienen la modificación de sus caracteres genitales externos, ya sea de masculino a femenino o viceversa, llegando en alguna medida a la identificación sexual con las personas del sexo opuesto. Añade que el Tribunal Supremo de España define a esta figura como "una operación quirúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos externos e internos practicables similares a los del sexo femenino, unido a otros caracteres" [cfr. STC 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 436)], tales como "el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología sexual" [cfr. SSTCS 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 136)] "...etc.".

18. Señala que en la actualidad se considera que el sexo es una noción compleja sobre la que corresponde diferenciar diversos tipos de elementos, a saber: a) cromosómico (o genético), b) anatómico, c) hormonal, y d) psicológico (o psicosocial) [véase, Fernández Sessarego, Carlos, "Apuntes sobre el derecho a la identidad", "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-893]. Añade que de todos los cuales sólo el primero es inmutable, los demás pueden variar. El problema aparece cuando existe una disociación entre el modelo cromosómico y aquel que la persona siente como propio (el psicológico), pretendiendo quien se ha sometido a una intervención quirúrgica el reconocimiento jurídico del ansiado cambio mediante la rectificación en el Registro Civil, el derecho de mutación del nombre e incluso, a contraer matrimonio con personas de idéntico sexo cromosómico. Se nota aquí -agrega- una evidente dicotomía entre los rasgos que vienen dados por la naturaleza, y los que pretende el portador del mismo.

19. Dicho publicista luego de un pormenorizado análisis de la jurisprudencia del Tribunal Superior Español, concluye que dicha mutación es posible, habla de una fictio iuris ("ficción de hembra"), sosteniendo que el derecho no puede ser ajeno a las ficciones (ob. cit. p. 1-3).

Aunque pienso que a ello se puede agregar que se trata de una "equiparación relativa".

20. Del mismo modo que la identidad en general, la sexual tiene dos vertientes, como bien lo señala la doctrina: la estática (cromosómica) que no puede ser modificada (por ahora); y la dinámica apoyada en el perfil psicosocial que es posible trocar según los gustos personales de cada individuo, en la medida que el derecho lo permita.

21. De todos modos no resultará de más resaltar que la distinción entre masculinidad y feminidad, no es absoluta ni definitiva. No se trata en verdad de dos valores totalmente antagónicos, pues como dice el autor recientemente citado, estamos en presencia de grados sucesivos del desarrollo de una única categoría como es la sexualidad (ob. cit. p. 894).

22. Es prudente y necesario tener en cuenta a los fines de resolver este expediente que uno de los horizontes más debatidos se presenta al aparecer el fenómeno de la "intersexualidad"; y en paralelo cuando se aprecia un manifiesto antagonismo entre lo cromosómico y lo psicosocial, como sucede con H.C.. En estos casos la persona cromosómicamente varón se siente y vive como mujer; "se trata no de un capricho ni de una simple tendencia sino de un hondo problema existencial que compromete por entero el ser de la persona. En estas últimas hipótesis están comprendidos los llamados ‘transexuales’".

23. El desideratum dramático -que debemos decidir en estos actuados- es el deseo permanente y obsesivo del transexual que luego de una adecuación quirúrgica de su morfología genital, reclama ansiosamente que el derecho reconozca esa situación.

24. La verdad es que aquí -dejando de lado la prohibición de la operación existente en el derecho argentino- la rotación anatómica de sexo ya se ha hecho y el problema debe ser resuelto; no hay posibilidad ahora de retroceder ni morfológica, ni psicológicamente, creo.

Ante la ausencia normativa expresa, el silencio del legislador nos repiquetea en el oído a los jueces, y en estas circunstancias -como ya adelanté-, sobre la base de la analogía de los principios generales del derecho, de la jurisprudencia como fuente, y de los tratados internacionales como télesis no cabe otro camino que decidir. Pues la cuestión existencial derramada ante estos estrados resulta imposible de soslayar (ob. cit. p. 895), el mutismo legislativo no es un vacío legal, en el derecho no hay lagunas (art. 15, Código Civil; véase, Cossio, Carlos, La plenitud del orden jurídico, Editorial Lozada, año 1939, en especial página 51 y sig.; ídem Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, p. 85).

 

25. En este aspecto será muy importante traer a colación el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo) del 7 de enero de 2004, que más adelante analizaremos, donde se reclamó no sólo la rectificación de la partida de nacimiento, sino la posibilidad de que en una pareja transexual uno de sus integrantes pudiera recibir la pensión del otro.

26. Si bien esto último no está planteado en autos, las pautas generales que surgen del pronunciamiento aludido -y de otros a los que luego me referiré- serán útiles -servirán de guía- en esta causa, sobre todo partiendo de la base que en algunos países se ha admitido incluso el casamiento de un transexual -que es lo más-, por lo que la reasignación de nombre y de los cambios de los datos del documento de identidad -que es lo menos- surge como consecuencia posible.

27. Observa con toda justeza el Abogado General del aludido Tribunal Comunitario en su dictamen, que el transexual en la doctrina médico-forense es aquella persona que ha presentado las características genotípicas y fenotípicas de un sexo, sintiendo profundamente que pertenece al otro, cuyo aspecto físico y comportamiento ha adoptado, en el que desea ser aceptado "a todos los efectos y a cualquier precio". Define a la transexualidad "como un síndrome por el que el sexo anatómico (gonádico) o biológico (cromosómico) no coincide para nada con el psicológico" (párr. 15) (conf. Fernández Sessarego, ob. cit. p. 894).

28. Paréceme trascendente diferenciar con claridad entre el homosexual y el bisexual, del transexual pues éste no acepta sus condiciones anatómicas (cromosómicas) prefiriendo las del sexo que está en las antípodas. Tal pauta distintiva, que de alguna manera comparte en nuestro país Kemelmajer de Carlucci, advierte que el homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo pues el último se caracteriza por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente, y el psicológico. El transexual -añade- tiene un profundo e irreversible sentimiento de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto -hay aquí una verdadera metamorfosis-, mientras que los homosexuales se basan en una preferencia sexual (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho comparado", p. 186).

29. En definitiva el transexual -el caso de autos- está convencido de que es una mujer con cuerpo de hombre y posee sentimientos, deseos y actitudes del sexo opuesto; el homosexual, en cambio, casi nunca pone en duda su identidad sexual sintiendo generalmente rechazo para con las personas de la sexualidad contraria, mientras que el transexual quiere pertenecer a la identidad opuesta (Rivera, Julio Cesar, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su Jurisprudencia", "El Derecho", t. 151, pp. 915-923).

30. Algunos autores y cierta jurisprudencia han preferido ver desde otra perspectiva la categoría referida, en el claro intento de reemplazar el "sexo" por el "género". Como dice Mauricio Luis Mizrahi ("El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas", en Revista La Ley Actualidad, Boletín del 21 de junio de 2005) se aprehende con esta última expresión "la función culturalmente atribuida a cada sexo, sin que se encuentre ligada a ninguna base biológica. De esa manera, lo masculino y femenino serían conceptos independientes del sexo genético. El `género´ pues, a diferencia del `sexo´, comportaría un rol elegido de acuerdo a las preferencias de cada uno y, también, intercambiable, según la libre decisión".

31. En esta vertiente se deja de lado la diferencia genital para tomar en consideración la conducta preferida por la persona. Desde esta óptica no cabe hesitación que el transexualismo dejaría de figurar en los textos médicos como una patología. Pero como el mismo autor aclara, las proyecciones de esta postura son preocupantes ya que implican la ratificación de una muy actual doctrina posmoderna "que aspira a minimizar el sexo, pulverizar el principio de la biparticipación sexual humana convirtiendo a todos en `ìguales´ unificar nuestras conductas y, en fin, como lo `ordena´ la globalización, se dirige a neutralizar todos los rasgos que hagan a la especificidad de la persona, con lo cual se profundizaría todavía más la declinación de la subjetividad. Vale decir -concluye- que nuestro cuestionamiento se dirige menos a la manera de cómo se decidió cada caso concreto que a las implicancias que revisten estas construcciones" (Mizrahi, ob. cit.).

32. Sin prejuicio de los peligros antes citados, tal bifurcación podría ser útil en algunos para resolver estos problemas si se partiera de la base que el transexual tiene pertenencia al "género" femenino.

Historia y Derecho Comparado.

33. Como con toda claridad advierte el Abogado General del Tribunal de Luxemburgo en la causa "KB" antes citada (párr. 25, nota 15) el síndrome del transexualismo "... ha existido siempre y ha sido mejor comprendido en las culturas primitivas, ajenas a la influencia del cristianismo. Vargas Llosa, M., [El paraíso en la otra esquina, Ed. Alfaguara, Madrid, 2003, pp. 67 y 68, 434 y 436], por ejemplo, se hace eco de esas tendencias entre los maoríes, al relatar las peripecias del pintor P. G. en Tahití. Sin el desarrollo de la medicina y de la cirugía experimentado en la segunda mitad del siglo XX, las mujeres (al contrario de lo que sucede a H.C. en los presentes actuados) que sentían el impulso de ser hombres debían recurrir a complicadas estratagemas y correr aventuras difíciles, que les deparaban generalmente un destino desgraciado".

34. Añade con justeza el citado funcionario jurisdiccional europeo, que "En 1566 Henry Estienne cuenta un caso que se desarrolló en Fontaines, en el que una mujer se disfrazaba y trabajaba como mozo de caballeriza; llegó a casarse con otra mujer, con la que convivió felizmente dos años hasta que se descubrió el instrumento de que se servía para cumplir sus deberes maritales; fue arrestada y quemada viva". En el ‘racconto’ histórico, aclara el mismo, que en el siglo XVII existieron mujeres que trabajaban como piratas como A. B. y M. R. o la francesa G. P. que, haciéndose pasar por el caballero Balthazar, recibieron condecoraciones, entre ellas la orden de San Luis de manos de Luis XIV.

35. Dice también que varias damas alcanzaron puestos de soldados y de marinos. "En los procesos judiciales que se siguieron consta que algunas manifestaban que su comportamiento estaba predestinado por Dios; que, cuando nacieron, sus padres esperaban un hijo varón; que, aunque tenían apariencia de mujeres, su naturaleza era realmente masculina. El temor a que se destapara su engaño empujaba a estas mujeres al suicidio, como ocurrió en 1765 a C. R. , que, tras pasar doce años trabajando como marino y soldado en Holanda, volvió a su casa en Hamburgo, donde su madre la acusó de haber renegado de su sexo femenino; fue prendida por mal comportamiento e intentó poner fin a sus días".

36. Cuenta que Mlle. de M. fue una de las más famosas actrices del teatro francés del siglo XVII y que triunfaba en la Ópera de París haciendo de hombre. Siguiendo este relato, señala en su dictamen el nombrado Abogado General, que Mlle. de M. , "durante una gira, se escapó a Marsella para seducir a una muchacha de la ciudad, pero, al revelarse su identidad, fue encarcelada y condenada a muerte. Su popularidad y la presión de la opinión pública provocaron la anulación del veredicto. A partir de ese momento, aunque siguió vistiéndose como un hombre, la autoridad decidió ignorar sus devaneos. Spencer, C. [Histoire de l’homosexualité, Ed. Le Pré aux Clercs, Traducción de D. Sulmon, París, 1998, pp. 232 y ss.], se refiere a algunos de estos casos".

37. Lo que antecede muestra no sólo los padecimientos y peripecias de los que han renegado de su sexo, sino que el transexualismo tuvo vigencia desde antaño. Aunque su trascendencia jurídica y la necesidad de exteriorizar públicamente dicho fenómeno recién saltó a la luz con nitidez en los últimos treinta años, sobre todo con la posibilidad del cambio de sexo a través de la intervención quirúrgica.

38. En el derecho comparado, sobre todo en el europeo, se advierte que la mutación subanálisis ha sido debidamente permitida no sólo por la vía legislativa sino también por la práctica administrativa, y por la jurisprudencial. Esto último tanto por los tribunales de locales como por los transnacionales.

39. En Alemania, Grecia, Italia, Holanda y Suecia se ha acudido al método legislativo; mientras que en Austria y Dinamarca el carril ha sido la práctica administrativa; y en Finlandia, España, Bélgica; Francia, Luxemburgo y Portugal la admisión penetró por el sendero jurisprudencial. Como dice el Abogado General varias veces citado "sólo los ordenamientos irlandeses y británicos parecen oponerse a esta tendencia general, lo que no es óbice para discernir una tradición jurídica suficientemente uniforme, capaz de ser fuente de un principio general del derecho comunitario" (párr. 28).

D- Los Tratados Internacionales, la jurisprudencia supranacional y su influencia en el derecho interno.

40. Debo reiterar que como la hacen los jueces que me preceden en la votación, la legislación de nuestro país no nos da una solución expresa a esta huidiza problemática, de ahí que sea necesario escudriñar en otras fuentes del derecho, entre ellas a ciertos tratados internacionales especializados en la materia y a la jurisprudencia que dimana de ellos. Sobre todo teniendo como base, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la Convención Europea sobre Derechos Humanos y el Tratado de las Comunidades Europeas, en particular a los dos últimos que le han dado respuesta al tema.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) y el Pacto homónimo (TEDH).

41. Dicho cuerpo jurisdiccional tuvo que resolver varias demandas incoadas por transexuales, en particular contra el Reino Unido, en las que se invocaban los arts. 8 y 12 del Tratado de Roma (CEDH) reclamando el reconocimiento de su derecho a contraer matrimonio según su sexo reasignado y a modificar las partidas registrales.

 

42. Primeramente creo necesario traer a colación la doctrina elaborada por ese cuerpo transnacional ya que -como he adelantado- resulta necesario el análisis de la pretensión a la luz de las libertades fundamentales reconocidas en el derecho de los tratados.

43. Si bien -como es sabido- aquel cuerpo jurisdiccional no integra el sistema protectorio regional al que nuestro país ha adherido por ley 23.054 (Convención Americana sobre Derechos Humanos), sus criterios sobre la materia resultan una importante fuente hermenéutica, influencia que incluso ha sido reconocida por la Corte Interamericana con sede en Costa Rica (v., entre otros, Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A nº 14, párr. 47; Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, Serie A nº 18, párrs. 80, 89, 90, 143).

44. La tendencia del TEDH puede ser apreciada a la luz de los casos "R. ", "C. ", "S. & H. ", "B. c/ France", y no hace mucho "G. ", los cuales integran una serie de pronunciamientos en los que el estudio de esta problemática se formula desde la óptica de las libertades fundamentales previstas en la CEDH.

45. El doctor de Lázzari ha señalado con toda claridad la definición de transexualidad que ha concretado tal organismo europeo. Queda por analizar su doctrina actual a fin de lograr argumentos valederos ante la vacuidad que reina en nuestro país.

46. En el caso "R. " [C.E.D.H., R. v. the United Kingdom - 106 (17-X-1986)], se trató una demanda interpuesta por la hoy desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos (quien estaba legitimada para obrar ante el citado órgano jurisdiccional, con anterioridad al Protocolo número 11 de fecha 11 de mayo de 1994). Todo ello en base a la denuncia incoada por un ciudadano británico transexual contra su país, por la falta de reconocimiento en el derecho interno de la posibilidad de modificar su acta de nacimiento haciendo constar su condición sexual adquirida. Allí se resolvió negativamente la solicitud de cambio, sobre la base de considerar que los Estados tienen suficiente discrecionalidad para regular la materia, sin que se advierta que el criterio inglés importe vulneración a la Convención.

47. Años más tarde esa Corte entendió en un asunto similar, también incoado contra el Reino Unido ["C. v. the United Kingdom" - 184 (27-IX-1990)]. Los antecedentes fácticos de este asunto no diferían en lo sustancial del primero. En cuanto a la solución allí arribada, y sin perjuicio de que el Tribunal consideró procedente una nueva reflexión sobre el tópico, las conclusiones no diferían -como acabo de señalar- de las adoptadas en el precedente antes referido. Respecto de la denunciada violación del art. 8º -respeto a la vida privada y familiar- de la Convención Europea, ratificó la doctrina elaborada en "R. ", es decir el rechazo de la posibilidad de modificar las partidas de nacimiento con anotaciones diversas a las originales, las que no pueden ser consideradas como "interferencias" indebidas del Estado en el derecho a la autodeterminación individual (v. párrs. 36 y ss. del citado caso "C. ").

49. En lo tocante a la protección contra la discriminación (art. 14, C.E.D.H.), el planteo también fue repelido. Se tuvo en cuenta, en tal sentido, la idea de proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad que busca alcanzar. Esta noción -destacó la Corte con cita de jurisprudencia propia- debe ser entendida como comprendida en el balance que debe afirmarse entre el interés general de la comunidad y los intereses individuales de los ciudadanos.

50. Por lo que, en definitiva, se consolidó lo resuelto en "R. " en cuanto a la inexistencia de vulneración del derecho a la intimidad y autodeterminación, agregándose también la ausencia de conculcación de la garantía a la igualdad y no discriminación.

51. El criterio fue ratificado asimismo en los casos "S. " y "H. ", resueltos por sentencia única ["S. and H. v. the United Kingdom" - Rep. 1998-V, fasc. 84 (30-VII-1998)]. Se mantuvo así la opinión según la cual un adecuado balance continúa requiriéndose "entre la necesidad de salvaguardar los intereses de los transexuales [...] y los de la comunidad en general", aclarándose que ello es así "siempre que las situaciones en las que los peticionantes pueden ser requeridos de manifestar su sexo previo a la operación no ocurran con un grado de frecuencia que pueda ser considerado una afectación desproporcionada de su derecho al respeto de sus vidas privadas" (fallo cit., párr. 76).

52. En el caso "B. V. France" [232-C (25-III-1992)] la Corte encontró que existían notables diferencias entre la práctica legal de Francia, y la del Reino Unido (que, como señalé anteriormente, no fue considerada violatoria de la Convención Europea). Por lo que, teniendo en cuenta dichas disimilitudes, condenó al Estado accionado, por considerar que se daba en tal contexto una violación al citado cuerpo normativo trasnacional.

53. En definitiva se advierte de los fallos precedentes que el cuerpo trasnacional aludido no decidió los problemas de fondo que se le trajeron ya que consideró que debían ser fallados por los jueces internos sin que hasta ese momento se hubieran rozado normas y principios supranacionales.

54. Sin embargo el 11 de julio de 2002 ese mismo órgano jurisdiccional -Gran Sala en Formación- cambió bruscamente de tornas, en la sentencia "G. v. Reino Unido", metiéndose ampliamente en esta problemática y llegando a la conclusión que las normas prohibitivas del cambio de sexo, partidas y nombres, violentan el Convenio de Roma de 1950. Por unanimidad y en términos de una particular contundencia, los jueces de Estrasburgo entendieron, tras un relato de la jurisprudencia anterior y de la evolución jurídica y social habida, que "...el Estado demandado [el Reino Unido] no puede ya invocar su margen de apreciación en la materia, más allá de los medios necesarios para garantizar el respeto del derecho protegido por el Convenio. Ningún factor importante de interés público se opone al interés de la demandante de obtener el reconocimiento jurídico de su conversión sexual, por lo que la noción de justo equilibrio inherente al Convenio hace que la balanza deba decididamente inclinarse a favor de la demandante. Por consiguiente, ha habido inobservancia del derecho de la interesada a su vida privada, en violación del artículo 8 del Convenio" (véase, párr. 93 de dicha sentencia) [lo resaltado me pertenece].

55. En lo que tiene que ver con el art. 12 del tratado -derecho a casarse-, el Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos estimó que se viola dicha norma si se afirma que las personas que han sido intervenidas quirúrgicamente para mutar su sexo cromosómico no están privadas del derecho a contraer matrimonio cuando de acuerdo al derecho interno, sólo se les admite hacerlo con un ser humano del sexo opuesto a su antiguo género. Se toleró también que el accionante que mantiene una vida de pareja con otra persona de la misma condición sexual y con la que desea formalizar matrimonio, pese a que no tiene esa posibilidad según la ley local (párrs. 101 a 103), pueda hacerlo.

56. Me parece fundamental acotar que en dicho pronunciamiento se agregó -y en esto está la disimilitud con los precedentes que he traído a colación- que "si bien corresponde al Estado contratante [se refiere al derecho interno inglés] determinar, entre otras, las condiciones que debe cumplir un transexual, que reivindica el reconocimiento de su nueva identidad sexual, para demostrar la realidad de su conversión, aquellas en que un matrimonio anterior pierde su validez o, incluso, los requisitos aplicables a un matrimonio futuro (por ejemplo, la información que han de suministrarse los novios), no se percibe razón alguna que justifique que a los transexuales se les niegue, en todo caso, el derecho de casarse" (párr. 103) [lo resaltado me pertenece].

57. También hubo declaración unánime de violación del art. 12 del Convenio, que afirma el derecho a casarse y a fundar una familia. Lo atinente a los textos convencionales aludidos y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "G. " tienen particular importancia para la resolución de nuestro asunto si se advierte que allí se consideraron infringidos los mencionados artículos de Convenio Europeo, es decir, el 8 -que protege el derecho a la vida privada y familiar- y el 12, que le da cabida en el ámbito supranacional al derecho a casarse y fundar una familia.

58. Parece de Perogrullo repetir que tal pronunciamiento fue mucho más allá de lo que se juzga en el presente pleito pues admitió inclusive el derecho del transexual a formar matrimonio, que -como ya dije- sirve a fortiori para el derecho interno argentino, pues si se tolera el casamiento en estas condiciones, va de suyo que se le deben permitir la modificación de la partida de nacimiento y aún del sexo en el sentido jurídico.

59. Repárese que esos dos preceptos -arts. 8 y 12 del CEDH- están volcados con pequeñas variantes en el Pacto de San José de Costa Rica; que dice en el inc. 2º del art. 11 que "... que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada..."; y en el 17.2, que reconoce el derecho del hombre y la mujer a fundar una familia en la medida que cumplan con las condiciones requeridas en el derecho interno.

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea

60. A su vez el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo) llegó a una solución similar que el TEDH, citando inclusive normas del Tratado de Roma de 1950.

61. En el caso "KB" resolvió este importante tema pese a que ya había sido fallado en el ámbito interno en sentido negativo. La Corte se puso en sintonía con el TEDH y -por ende- cambió su jurisprudencia conservadora anterior. En efecto, se trataba de una pareja en la que uno de los componentes se transformo de mujer a hombre ("R") y "KB" ("la mujer") pretendió legarle a "R" (el varón transexual) una pensión contratada por aquella ante el NHS (Servicio Nacional de Salud) para el caso de que la primera resultara premoriente. No se planteó allí en forma directa la posibilidad de casarse, sino que la petición tuvo en miras solamente una cuestión económica relativa a la pensión que "KB" quiso poner en cabeza de "R" en caso de viudez de éste. Vale la pena dejar en claro que en el asunto analizado la Corte de Luxemburgo actuó como cabeza del sistema judicial comunitario ya que la justicia de Gran Bretaña planteó una cuestión prejudicial (permitida por el art. 3, b) del Tratado de la Unión Europea), "consultando" si en los fallos locales hubo alguna violación al Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre la base de los arts. 8.1 y 12 del mismo. Ello tomando en cuenta lo normado por el art. 141 y la Directiva comunitaria 75/117.

 

62. El Gobierno demandado sostuvo que los hombres y mujeres que no están unidos por un vínculo matrimonial con sus respectivos compañeros no pueden disfrutar de las prestaciones de supervivencia, con independencia del motivo por el que no hayan contraído nupcias. Poco importa -dijo- que la razón por la que determinado ser humano no pueda cumplir el requisito del matrimonio se deba a que tenga un compañero homosexual, como a que tenga un compañero transexual, o a cualquier otro motivo. Lo cierto es que la justicia inglesa desestimó el pedimento de "KB" sobre la base de la imposibilidad de contraer matrimonio entre dos hombres, no habiendo tenido en cuenta para nada la situación de cambio de sexo. Ello significa -repito- que la negatoria se apontocó en la ausencia de casamiento. La pensión se denegó por ese motivo.

63. En base a todo ello el Tribunal de Justicia resolvió con fecha 7 de enero de 2004 -en el fallo que acabo de citar- que la legislación interna del Reino Unido que impide las nupcias entre KB y R, necesario para que puedan disfrutar de la retribución pensionaria, es contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Aunque conviene reiterar que toda esta problemática derivó en definitiva de la imposibilidad que el derecho interno predica con respecto a la eventual modificación de la partida de nacimiento en estos casos.

64. Como bien dijo del Abogado General en el dictamen aludido: "Aparte de la igualdad en el ámbito laboral, se trata [...] de una cuestión de respeto de la dignidad y de la libertad a que los transexuales tienen derecho [...] por motivos de seguridad jurídica, el legislador debería regular las cuestiones relativas al estado civil vinculadas a un cambio de sexo y sus efectos. Pero, mientras no se adopte dicha legislación, incumbe a los tribunales aplicar el principio de no discriminación entre hombres y mujeres hasta que entre en vigor una normativa que les trate en pie de igualdad" (párr. 77, lo remarcado está en el texto original).

65. En definitiva en el fallo en cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -como no podía ser de otro modo- sólo hizo referencia a la violación a las normas del Tratado de Roma (arts. 8 y 12) y a ciertas preceptos de la comunidad, sin -obviamente- modificar el pronunciamiento del derecho interno, aunque éste deberá ser adaptado al pronunciamiento transnacional.

E- Límites.

66. De lo que antecede surge sin ambages que estoy de acuerdo con la modificación de la partida de la peticionante en este proceso como así también en la reasignación de su sexo, aunque es bueno dejar bien en claro que se trata de una sustitución relativa, como luego trataré de aclarar (ver Verda y Beamonte, ob. cit., p. 5).

En este punto adhiero a la propuesta de los jueces que me preceden.

67. De todos modos paréceme necesario poner de relieve -en el asunto juzgado- que resulta imposible -en cuanto a los límites del fallo- que la sentencia que surja esté en condiciones de resolver los eventuales problemas posteriores que lleguen a presentarse en esas hipótesis, pues entiendo que cada uno de los jueces en caso de un litigio ulterior deberán fallar como corresponda, eso sí, siempre teniendo en cuenta la anotación marginal que debe quedar en la partida de HC.

68. Parto de la base que esta conversión se autoriza en la medida que el reclamante realmente tenga -como en el caso de autos- una verdadera elección de vida, comprobada debidamente y que se haya hecho la intervención quirúrgica correspondiente. Ello significa que la regla de oro en estas situaciones no es satisfacer un mero "capricho" sino un acomodamiento de la realidad psicológica sexual del pretensor (Mizrahi, ob. cit., p. 2).

69. Como antes puse énfasis en aclarar, esta álgida problemática debió ser prevista por el legislador por seguridad jurídica, considerando que se trata de cuestiones relativas al estado civil de las personas vinculadas con la mutación del sexo, pero mientras no aparezca un resultado legislativo incumbe a los tribunales aplicar -ya lo dije- el principio de no discriminación entre hombres y mujeres, entre otros basamentos .

70. En síntesis debo reiterar que esta "transmutación" relativa debe tener "límites" y para que éstos se hagan efectivos me remito al voto de los Ministros doctores de Lázzari y Roncoroni.

F- Base normativa para la solución del pleito

71. He puntualizado -quizás hasta el hartazgo- que el legislador y el Estado en su conjunto, han sido remisos en parir normas sobre el particular, como en general se hizo en el sistema europeo, por lo que a mi modo de ver se ha incumplido el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, que obliga a aquellos a dictar medidas "legislativas o de otro carácter" para garantizar los derechos protegidos por dicho convenio internacional (arts. 1.1, 11.2, 17.2, 18 y 24), partiendo de la idea que -como lo ha expresado reiteradamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en especial en los casos "C. ", "B. " y "Los cinco pensionistas", para citar los más nuevos)- en el Derecho de Gentes existe una norma consuetudinaria -ius cogens- que dice que el Estado debe adecuar el derecho interno para asegurar el cumplimiento de una convención supranacional a la que se ha plegado (arts. 1.1 y 2 del Pacto San José de Costa Rica).

72. También queda en claro que sobre la base de los arts. 15 y 16 del Código Civil somos los jueces quienes debemos cubrir el bache, ante el mutismo normativo nacional.

73. Se puede poner el microscopio en el artículo 19 de la Constitución nacional, sosteniendo que el cambio reclamado en autos no está prohibido en este ámbito (aunque tampoco está permitido expresamente).

74. De ahí entonces que debamos hundir las raíces en los principios generales del derecho, en la analogía, en la jurisprudencia internacional, y en los tratados supranacionales, etc. (arts. 15 y 16 del C.C.).

75. Como ya lo manifesté en forma demasiado reiterada, la Corte Europea se ha manejado para casos similares con los arts. 8 y 12 del Pacto de Roma de 1950 que abordan la problemática del respeto a la vida privada, familiar, y el derecho a casarse (respectivamente); a lo que ha anudado el principio de no discriminación que fue considerado por ese organismo y por el Tribunal de la Comunidad Económica Europea, tal cual surge de lo ya dicho. Las dos normas precitadas tienen su espejo en los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En efecto, el primero prohibe las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, y el segundo se ocupa del derecho a contraer matrimonio, sobre la base del postulado de no discriminación (conf. art. 1.1).

76. A su vez el art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre postula la igualdad ante la ley sin distinción de raza, "sexo", idioma; y el art. 6 se ocupa del derecho a la constitución y protección de la familia.

77. En simetría, la Declaración Universal de Derechos Humanos (del 10 de diciembre de 1948), en su art. 7 pregona la igualdad ante la ley y la no discriminación.

78. Parece evidente que en las especiales condiciones de autos, negarle a la solicitante su pretensión puede implicar una discriminación en razón del "sexo", prohibida -entre otros documentos- por los arts. 1.1, 17.2 y 24 de la Convención Americana ya citada.

79. Si buscamos llenar la vacuidad normativa argentina -como antes señalé-, también podemos utilizar la jurisprudencia internacional europea que le confiere a los transexuales no sólo la posibilidad de cambio de sexo y de nombre, ya que inclusive en algunos casos le otorga el derecho a casarse (este último no reclamado en autos).

80. Ello sin perjuicio de tener en consideración algunos precedentes nacionales que le han dado el visto bueno a estos pedimentos con distintos matices, que pueden ser útiles a estos fines.

81. En suma si bien es cierto que no contamos con una base preceptual concreta que le de el visto bueno a la reclamación aquí juzgada, tengo para mí que con los preceptos y jurisprudencia de marras es dable revocar el fallo atacado y permitir los cambios que impetra H.C. (fs. 24/28).

82. Soy de la idea, repito, que rechazar tal planteo rompería el postulado de no discriminación, pues dejaría en falsete y totalmente quebrado el "libre y pleno ejercicio a toda persona [...] sin discriminación alguna por motivos de [...] sexo" (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica), principio éste que ha sido reconocido en general por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde siempre -como ya lo expresé- y más acá en el tiempo en los asuntos "Y. vs Nicaragua", sent. 23 de junio de 2005 y "A. C. vs. Ecuador", sent. 24 de julio de 2005", donde ese cuerpo jurisdiccional ha confirmado el gran avance jurisprudencial logrado por su Opinión Consultiva Nº 18 que ha reafirmado el carácter de ius cogens que alcanzó el principio de igualdad y no discriminación.

CONCLUSIONES

83. Comprimiendo mi largo discurso paréceme necesario destacar que H.C. posee la condición de transexual de sexo psicológico femenino (fs. 49/50 vta. y 151 vta.) y ha sido intervenido quirúrgicamente buscando una aproximación a dicha calidad, que la naturaleza le negó.

84. Cromosómicamente sigue perteneciendo al género masculino pero su firme voluntad -probada en autos- es la de vivir y actuar socialmente como una dama.

85. No se trata de un homosexual ni de un bisexual y tengo para mi conforme a las experticias de autos que no estamos en presencia de un simple capricho ni de una aventura impensada, sino de una firme decisión antes un hondo problema existencial que lo afecta en la más íntimo a la persona.

86. Coincido con algunos autores que nuestro piso de marcha parte de una "ficción de hembra" ya que por vía judicial no podemos transformar un hombre en mujer ni a la inversa; no obstante lo que en la época de los glosadores sostenía Scaccia cuando decía "... que la cosa juzgada hace lo blanco negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero" (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, voto del doctor Bremberg, el Derecho Tomo 40, p.50).

 

87. Ha habido en H.C. una operación, y una adaptación de la psiquis que ha dado como resultado una morfología sexual artificial elegida por la reclamante que debe producir efectos jurídicos mientras no afecte el orden público ni a terceros.

88. ¿Qué hacemos los jueces? Nada dice la ley en forma expresa ni existe ninguna actividad administrativa que se ocupe de este desideratum. Y bueno, tendremos que acudir -como ya repetidas veces lo he puesto sobre el tapete-, a las distintas fuentes del derecho y a las normas aludidas precedentemente, incluyendo los preceptos y los fallos transnacionales, pues mientras no aparezca la solución concreta, incumbe a los tribunales aplicar el principio de no discriminación entre hombres y mujeres hasta que entre en vigor una normativa que les trate en pie de igualdad (Trib. de Justicia Europeo, caso "K.B.", Dictamen del Abogado General, párr. 77).

89. Pero al momento de resolver en la soledad de mi despacho -lo mismo que mi colega el doctor Roncoroni quien se expresa en segundo término en estos actuados (ap. 10 a 14)- me aparecen ciertos interrogantes. Este trastroque, ¿qué límites debe tener?, ¿a quién se puede afectar si se lo homologa judicialmente?. En ese orden de ideas ya he dicho que se trata de una sustitución relativa y que la anotación marginal en la partida de H.C. y las restantes diligencias propuestas por el doctor de Lázzari -con el que estoy totalmente de acuerdo- quizás sirvan para responder aquellas preguntas.

90. Repárese que en el caso "G. ", que muchas veces he traído a colación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha juzgado que en estas situaciones no hay que perder de vista -por ejemplo- las consecuencias que se deriven para los matrimonios celebrados con anterioridad y la obligación de informar al otro contrayente de la reconversión en caso de un eventual casamiento posterior (párr. 103 in fine). Esta es una pauta que no se puede dejar de lado.

91. Resulta una obviedad parar mientes en que, por supuesto, el pronunciamiento que haga cosa juzgada en autos vale para el futuro y no atrapa cuestiones anteriores.

92. De todos modos la sentencia constitutiva que aquí se dicte -y tal cual lo puse de relieve- no puede anticiparse a todos los eventuales problemas que puedan surgir luego en la vida de H.C. por su mutación sexual.

93. Serán los magistrados a quién les toque resolver -espero que no- los que a partir de que este pronunciamiento logre la res judicata puedan surgir.

94. Ningún factor importante de interés público -creo- se opone al deseo de la reclamante de obtener el reconocimiento jurídico de lo que aquí está en juego (y en esto discrepo con los dos jueces del Tribunal de Familia que repelieron esta pretensión). Claro que podrían aparecer -ya lo puse de relieve- temas relacionados con la paternidad o con un eventual matrimonio, etc., mas reitero que con la anotación marginal a la partida de nacimiento de H.C. es posible cubrir estos flancos débiles, pese a que en diques de esta dimensión siempre puede filtrarse algo de agua.

95. Me veo en la obligación de volver sobre algo ya expresado teniendo en cuenta que el pronunciamiento que aquí nazca puede hacer doctrina legal por la jerarquía del órgano que integro y que por ende no debe malinterpretarse. La reversión sexual que en mi voto propongo en coincidencia con mis dos colegas debe tener andamiento por las particularísimas circunstancias acreditadas en autos, morfológicas y psicológicas de H.C., lo que no implica que tenga que aceptarse cualquier manía o capricho.

96. Considero pues finalmente, que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino que el derecho es quien debe seguir a los hechos como con toda pulcritud sostenía Ihering. "¿Podrá el derecho ser ajeno a cuanto de correcciones formales resulte indispensable echar mano para alcanzar la verdad y superar la mentira o falsedad?" (Bidart Campos, ob. cit., p. 217).

97. La dignidad humana y el derecho fundamental al desarrollo libre de la personalidad hacen necesaria la adaptación de la condición personal del individuo al sexo al que pertenece conforme con su constitución psicológica y física (dictamen del Abogado General en el referido caso "K.B.", párr. 77). Los jueces no podemos ser fugitivos de la realidad.

FALLO

98. Por todo ello, si mi propuesta es compartida, corresponde revocar el decisorio del a quo por considerarlo absurdo (art. 289 del C.P.C.C.) y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de H.C. disponiendo la rectificación de la partida de nacimiento del mismo, la reasignación de su sexo, que a partir de ahora será femenino, y el cambio de nombre de "H. C. " por "B. ". Ello, en las condiciones y las circunstancias aludidas por el doctor de Lázzari en el ap. 7 de su voto al que adhiero in totum.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I.- Ocurro en este orden de votación precedido de los medulosos votos de mis distinguidos colegas, quienes han abordado con suficiente profundidad las circunstancias del supuesto convocante. Poco es lo que se puede agregar a lo ya dicho, pues la ilustrada dirección ordenada por aquellos me deja escaso margen para comentarios, so riesgo de caer en innecesarias reiteraciones.

Me propongo por ello imponer a mi voto una lógica en el tratamiento de la cuestión para justificar si lo resuelto por el Tribunal de Familia, cuyo decisorio se recurre, debe ser mantenido o, por el contrario, debe ser objeto de revocatoria, procurando asimismo -en su caso- tratar de delimitar el alcance jurídico que el pedido del actor supone.

II.- El tema que nos convoca tiene que ver con la determinación del actor C. H. C. de obtener la rectificación de su partida de nacimiento, con el fin de que le fuera modificado el sexo anotado y sustituido su nombre por el de B. , tal su elección. O sea que ocurre el actor solicitando, ni más ni menos, que se respete su decisión sobre su propia persona, estando en juego su derecho a la salud, la salud que es suya. Se advierte con ello el sentido que habré de imprimir a mi juicio.

Comenzaré estructurando mi voto anticipando mi solución decisoria por la afirmativa: entiendo que el transexual que ha sido intervenido quirúrgicamente, como consecuencia de un obrar libre y autodeterminado, tiene derecho a obtener el reconocimiento del derecho en función de una "identidad sexual social" que se resolvió a asumir, y que lo ha movilizado a luchar por el derecho que considera le asiste.

Comprendo a partir de ello que si una persona (el caso, transexual), a consecuencia de una intervención quirúrgica llevada a cabo con el fin de modificar su anatomía, llevándola a la que la psiquis le indica más allá de cualquier dato biológico, no tiene ya todos los rasgos o los caracteres de su sexo original, logrando una apariencia física que la aproxima al otro sexo al cual corresponde su comportamiento social (ello, fehacientemente acreditado), el principio de respeto debido a la vida privada justifica que su registro de estado civil sea actualizado, indicándose en adelante el sexo al cual corresponde su apariencia.

La conducta dirigida por el actor a obtener la rectificación de sus datos en la partida de nacimiento es producto de un obrar autorreferente, autodeterminado y voluntario que no daña a terceros, no hallándose justificativo alguno que le vede obtenerla.

Se nos revela en autos un caso excepcional, que denuncia una evidente y dramática disociación entre el sexo cromosómico que es invariable, y el sexo dinámico o psicosocial que no coincide con el anterior y que, por el contrario, se halla identificado con el sexo opuesto (todo lo que ha sido tan bien definido por mis colegas). Hay una verdadera exigencia por parte del actor para que se termine por reconocer su deseo de pertenencia al sexo opuesto, pero opuesto al cromosómico. Dicho de otro modo, pide se reconozca su pertenencia al sexo que siente y vive. Llega a esta instancia luego de haber atravesado una cruenta intervención, a la que voluntaria y conscientemente se sometió para adecuar su morfología genital a la del sexo que considera que pertenece.

Llega también definido a esta instancia extraordinaria por los hábitos, gestos, maneras, modos, actitudes y preferencias que definen precisamente al sexo al cual dice pertenecer, y clama por que se advierta. La testimonial y pericial rendida en autos así lo refleja (ver fs. 38/42, 9/19, 49/50 y 151).

Hay quienes admiten la disociación entre sexo cromosómico y psicosocial. Hay quienes no la admiten, atendiendo a la inmutabilidad del primero, propiciando como solución afirmar este sexo mediante terapias médicas o psicológicas. Mas en el caso existe una situación consumada, cual es obviamente la previa intervención quirúrgica a la que se hubo de someter el actor fuera del país.

Más allá de ello, lo cierto es que el problema de C. no puede soslayarse. Y la solución abrirse. Mucho se ha escrito sobre el tema del transexualismo. No pocos fallos se han dictado, reconociéndose un ciclo evolutivo hacia el reconocimiento del problema que se plantea. Como sostiene Wacke, hoy en día, son más los médicos, juristas, legisladores que se ocupan del tema, que transexuales hay (Wacke, Andreas "Del hermafroditismo a la transexualidad" , Anuario de derecho civil, t. XLIII, fascículo III, julio-sep. Madrid, 1990).

Varias son las razones que me convencen de la solución anticipada.

Para tener en cuenta también, no se da en el caso una mínima coincidencia entre el sexo morfológico y el sexo psicológico. No se trata, evidentemente, de un capricho o una elección de la víctima de tal disparidad sexual, sino de una circunstancia vital en la que quedan comprometidos muchos derechos y valores de rango constitucional.

Es precisamente en esta etapa que la aplicación del derecho debe abandonar los estrechos cauces de una visión unidimensional para recuperar su carácter integrador de las realidades personales y sociales del hombre (Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Araujo, 1966).

 

Desde esa misma perspectiva evalúo y procuro resolver la situación que se me plantea, recordando que "sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos" (Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).

III.- Adelanté el compromiso hallado en relación a diversos derechos y valores con rasgo constitucional. A ellos me referiré.

III.A. Derecho a la libertad y a su proyección fenoménica.

La conclusión avisada de que corresponde hacer lugar a la acción deducida se funda, en principio, al respeto al derecho que tiene el actor de ejercer su libre decisión, a proyectar su vida atento a lo que siente y vive de acuerdo al condicionamiento impuesto, como a todos los demás, por el orden jurídico. No se trata de un permiso encubierto para elegir el sexo. Se trata de reconocer que en determinados casos, excepcionales por cierto, la exigencia de reconocimiento a un derecho viene precedida por un antecedente indiscutible. En el supuesto que nos ocupa lo indiscutible es la disociación producida en la persona del actor del llamado sexo biológico (o cromosómico) del psicosocial. Reclama respeto a éste, único que reconoce y al que libremente ajusta su vida.

Indica Fernández Sessarego que "La complejidad y riqueza del ser humano, que genera la periódica aparición de nuevos derechos de la persona reside, básicamente, en su ser libertad... La dignidad del ser humano se sustenta en su ‘ser’ libertad. El derecho protege, a través de una construcción normativa -consuetudinaria o legal- valiosamente creada, tanto la posibilidad de que su libertad pueda ejercerse en la vida de convivencia social como, asimismo, tutela cualquier interés existencial derivado de su propia dignidad... El ser humano resulta ser una unidad psicosomática cuyo núcleo existencial es el ‘ser libertad’. Es la libertad, como se ha anotado, la peculiaridad ontológica del ser humano lo que lo diferencia de los demás existentes y de las cosas que lo rodean. La libertad es, en síntesis, la capacidad del ser humano para decidir por sí mismo dentro de los condicionamientos de todo orden a los que está sujeto" (Carlos Fernández Sessarego, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, "La Ley", 1999-IV, págs. 889/901).

En el caso ningún dato surge como indicador de que la libertad y autodeterminación del actor se encuentre en modo alguno afectada. Lo que debe desecharse. Lo que se reclama, considero, es consecuencia de un obrar reflexivo y consciente del justiciable. Así lo juzgo.

III.B. Derecho a la identidad sexual.

El sexo es uno de los rasgos o caracteres que precisan la identidad del ser. La identidad sexual desde el punto de vista estático se relaciona con lo cromosómico, invariable e inmutable. Desde el punto de vista dinámico corresponde a la manera de ser de la persona, a cómo interactúa, a cómo se desenvuelve en su vida en relación desde el aspecto sexual. Es ésta la identidad sexual que libremente escogió. C. pide reconocimiento a la identidad sexual elegida, que proyecta en la sociedad. Pide se le respete.

El transexual tiene su propia identidad sexual que no es otra que aquella que proyecta socialmente su personalidad. La que traduce plenamente su sexo psicosocial, que es su identidad dinámica (Fernández Sessarego, ob. citada).

Ser transexual constituye subjetivamente a la persona frente a los otros como un yo distinto y especial. Estas personas, estos seres humanos, ejercen un derecho fundamental, cual es el derecho a la identidad sexual, sin generar ninguna clase de perjuicios directos e inmediatos a nadie y sin querer imponer coactivamente al resto de la sociedad su orientación sexual (Andrés Gil Domínguez, Derechos fundamentales de travestis y transexuales, bien común y Estado Constitucional de Derecho, "La Ley", t. 2004-d., p. 790/9).

Entiendo que el fallo recurrido soslaya el valor en juego.

III.C. El derecho a la salud:

También el derecho a la salud sirve como elemento fundante para viabilizar la acción que se trae.

Según la Organización Mundial de la Salud, la noción de salud (incluida en el preámbulo de su constitución) es el completo e integral bienestar psíquico, mental y social. Tener salud es, en consecuencia, sentirse bien, gozar de bienestar. Ello abre paso al interrogante que el propio Fernández Sessarego se formula ¿goza el transexual de salud? Respondiendo: evidentemente no. Su angustia existencial, producto de su disociación sexual se lo impide. Vive una constante situación en la que no cabe serenidad, equilibrio, sosiego. Carece de estabilidad emocional.

Por ello debe concluirse, aunque resulte obvio y lógico lo que expongo, que C. tiene derecho a la salud. A la salud que es suya. A la salud cuyo amparo reclama. Y no a la salud como reconocimiento de enfermedad alguna, pues la salud no es solamente la ausencia de enfermedad. Este es el concepto restringido de salud, en contraposición con el amplio definido por la O.M.S.

Así, el respeto a su salud se erige como otro valor insoslayable para entender la situación comprometida. Una negativa a su pedido supondría, seguro estoy, infligir un menoscabo a su salud.

III.D. Derecho a la dignidad:

De la dignidad humana puede considerarse derivada la teoría de los derechos de la personalidad o derechos personalísimos, que componen un sector dentro del más amplio de los derechos humanos. En tal sector se sitúan -por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.

Señala Bidart Campos que "Los derechos humanos parten de un nivel por debajo del cual carece de sentido la condición de persona jurídica, o sea, desde el reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento jurídico, político, económico y social, y cualesquiera que sean los valores prevalentes en la colectividad histórica... Tal dignidad se despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente, como resguardo a las ofensas que la denigran o la desconocen, y positivamente, como afirmación positiva del desarrollo integral de la personalidad individual... es fácil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad personal, libertad personal y autonomía (o independencia) personal, y de ahí en más trazar un perímetro de resguardo para el hombre como exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos señalados. Cuando trasponemos el umbral de lo jurídico, la ética le extenderá -desde aquella dignidad- algunas pautas rectoras. Así: a) la dignidad de la persona hará inviolable e ininterferible por terceros la órbita de la intimidad o privacidad; b) preservará la moral ‘autorreferente’ (o sea, la que sólo se refiere al ‘sí mismo’ sin afectar a terceros); c) dará curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida en que sea también autorreferente y, como tal, no incida en los otros), aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros, o les resulte incómodo, mientras no los afecte; d) acuñará el principio de que solamente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del Estado o de los demás hombres en todos los aspectos anteriormente mencionados (es decir, cuando estén comprometidos los derechos ajenos, el orden, o la moral pública, según fórmula feliz que emplea el art. 19, Constitución argentina)... por eso Ortega aludirá a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir su individual e intransferible destino... Y es Kant quien asimismo enseña que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o como él imagina el bienestar de los otros), sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena" (Germán J. Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, Ed. Astrea, p.72/9).

Movilizado por su propia dignidad, el actor inicia la búsqueda para que le sea reconocido su derecho a ser respetado tal y como es, tal y como vive. Pide respeto a esa misma dignidad.

Visto lo cual, acoger la acción traída supone resolver la cuestión a la luz de los principios y derechos que dejo expuestos. Reivindicar esos intereses comprometidos es cuestión del derecho como dimensión instrumental al servicio del hombre.

IV.- Más allá de lo dicho en orden a los fundamentos por los que estimo corresponde hacer lugar al recurso traído, considero necesario también tratar de delimitar el alcance jurídico de la rectificación de partida y demás documentos de identidad que va a tener C. , en un país donde el legislador aún no ha dictado las normas del caso.

Emprendo el capítulo haciendo desde ya una salvedad señalando que -a mi entender- lo que se opera no es un cambio de sexo, pues el cambio ya se ha operado desde el punto de vista psicosocial, sino una asignación del sexo que se vive. Apreciación terminológica que considero conveniente remarcar.

Sentado lo expuesto, tengo para mí que en su voto, el doctor de Lázzari propone que "se deberá hacer lugar al recurso interpuesto, y disponer la modificación de aquella parte del acta de nacimiento… en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino. Consecuentemente se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotárselo con el de ‘B. ’. De todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de afectarse el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado…".

Bien advierte en su voto el doctor Roncoroni que lo expuesto, por un lado, da amparo a la tragedia de la parte actora acogiendo su petición de cambio de sexo; por el otro alerta que, para determinados actos jurídicos, no debe soslayarse el sexo genético o cromosómico. Digo: Inferencia permitida a partir de comprender que, en determinados actos jurídicos, el género de la parte interesada debe ser indefectiblemente considerado.

 

Entiendo así que la asignación de sexo y el cambio de nombre en los documentos de identidad no borra ni hace desaparecer para el pasado su sexo o identidad histórica. Aquí sí considero que el orden público prima sobre la situación particular del justiciable (v.gr., averiguación de antecedentes personales a los fines de la reincidencia).

Así también, (conociendo, o advirtiendo en su caso, el sinnúmero de situaciones que se pueden presentar a poco de declarar lo que se está reconociendo -ver sobre el particular la vasta ilustración expuesta por el colega doctor Roncoroni en el parágrafo 13 de su voto-), estimo corresponde al legislador determinar los alcances de lo que en este tipo de materia se decide, pues entiendo que es propio de su incumbencia y competencia determinar las consecuencias del reconocimiento que se hace, debiendo dirigirse la ley al específico entendimiento de las cuestiones tales como el matrimonio, la adopción, cuestiones propias del derecho penal (v.gr., art. 139 inc. 1º), previsional (arts. 36, 37 y 53 de la ley 24.241), cupo femenino en las listas de candidatos de los partidos políticos (art. 60 Código Electoral nacional), protección preferencial, en la sucesión de un difunto, a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis del Código Civil) y demás cuestiones cuyo tratamiento en el presente caso, o similares, resulta inabordable. Ello por cuanto la materia que se posterga excede a las cuestiones formuladas en la demanda y, por otro lado, por cuanto brindar solución acabada e íntegra a cada uno de los eventuales espacios supone una tarea impropia del magistrado y, más bien, de conveniencia legislativa. Lo que, obviamente, no supone descartar la propia vía judicial cuando el tema a resolver, hoy eventual materia, se vuelva caso concreto.

Y es que el legislador forma su juicio sobre el mérito, la oportunidad y la conveniencia de la sanción de la ley, examinando la cuestión desde una perspectiva general e indeterminada con relación a los administrados; mientras el juez resuelve el caso concreto llevado a sus estrados ponderando las particularidades de hecho y el modo en que la norma incide en la esfera privada del justiciable.

Debe considerarse por ello, y constituye si se quiere un llamado, la oportunidad de regulación legal que dé respuesta a las cuestiones que hoy se debaten, en particular sobre los efectos jurídicos respecto a la persona del transexual y sus relaciones dentro de la familia y la sociedad. Es imperativa una legislación acorde con los tiempos y las necesidades.

V.- Entiendo, al igual que el doctor de Lázzari, que la sentencia recurrida ha quebrantado las normas y principios enunciados en el recurso, además de las propias mencionadas en este voto.

A los fines de fundar debidamente el por qué dejo expuesta mi propuesta revocatoria del fallo que se recurre, tengo para mí que el Tribunal de Familia dio por acreditado en su veredicto que "por la testimonial producida que siempre vieron vestido a C. de mujer, que tiene una pareja a la que se encuentra unido sentimentalmente y que psicológicamente se comporta como una mujer" (fs. 175 vta., lo resaltado me pertenece).

Precisamente, es en la sentencia que el juez que en primer orden vota afirma "tanto reconozco los padecimientos y angustias existenciales del accionante" (fs. 181 vta.), como "la angustia existencial de C. que comprendo acabadamente" (fs. 184). Del mismo modo se compunge el señor magistrado que vota en 2º término (fs. 186).

Visto ello, entiendo también que el fallo recurrido incurre en absurdo, pues reconocida la existencia de un conflicto en la personalidad del justiciable, al mismo tiempo se lo condena a padecerlo el resto de su vida.

Considero han omitido los jueces (de la mayoría, lo resalto) resolver el caso concreto mediante una integración sistemática, coherente y dinámica de conceptos y figuras jurídicas tomadas de todo el ordenamiento.

Estamos llamados en el caso a brindar respuesta a la situación de una persona que busca, ni más ni menos, su realización personal, debiendo procurarse el resguardo del derecho a su libertad, identidad, salud y dignidad. A darle un reconocimiento a la búsqueda iniciada para superar la disociación a favor del sexo que se vive y siente. A admitir su verdad, que es su propia identidad sexual.

Lo cual se logra a partir del reconocimiento que se brinda en la parte dispositiva del voto del colega que abre el orden de votación. Y a la cual adhiero.

Todo lo dicho, fundado en los arts. 19 de la Constitución de la Nación Argentina; 11 y 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 5, 11 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2 y 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Así, de conformidad a todo lo expuesto, adhiero a la solución que precisa en el punto 7 de su voto el doctor de Lázzari.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Soria y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se dispone la modificación de aquella parte del acta de nacimiento Nro. ..., obrante en el Tomo ... ..., de la ... ..., del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino. Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotársela con el de ‘B. ’. De todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de encontrarse afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado. También se dispondrá a favor de la peticionante la emisión de un nuevo documento de identidad, ahora a nombre de B. C. , sexo femenino, repitiendo sus demás circunstancias personales, y se rectificarán dichos datos en toda documentación de reparticiones públicas o instituciones privadas, según requerimiento de la interesada y en la medida en que ello fuera razonable. Previo a todo ello, a través del Tribunal de Familia interviniente se procederá según lo establecido en el art. 17 de la ley 18.248, librándose los respectivos oficios a los Registros de la Propiedad, tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Ciudad de Buenos Aires, con relación a ‘H. C. C. ’, con cita de su documento de identidad. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere dicha norma, por la índole de la cuestión y por afectar intereses privados sumamente sensibles (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado será restituido al interesado (art. 293, Cód. cit.).

Notifíquese y devuélvase.

 











Comité de Gestión del Sitio Web - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Sede: Palacio de Justicia, avenida 13 entre 47 y 48, primer piso (La Plata). Conmutador: (0221) 410-4400.

Políticas de Privacidad de la Suprema Corte de Justicia para aplicaciones informáticas