A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 27 de noviembre de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Pettigiani, Roncoroni, de Lázzari, Negri y Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar sentencia en la causa B. 64.200, “Chacur, Analia C. y otros contra Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires. Amparo”.

A N T E C E D E N T E S

1. Los actores, invocando su condición de docentes de las Escuelas nº 23 y nº 515 del distrito escolar de La Plata, promueven acción de amparo ante la justicia ordinaria en los términos de los arts. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, de las disposiciones de la ley 7166 con sus modificatorias y 43 de la Constitución nacional. Solicitan que se ordene a la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires que cese la omisión de pago de la bonificación que les fuera conferida por el art. 31 inc. c) del Estatuto del docente (ley 10.579) y que venían percibiendo en sus remuneraciones hasta que, a partir del 20 de mayo de 2002, fue suprimida en las liquidaciones individuales de sus salarios.

Consideran que tal conducta omisiva adoptada a su respecto importa la vulneración de derechos adquiridos tanto en virtud del Estatuto mencionado como de los actos administrativos que confirieron en su oportunidad la mentada bonificación (arts. 36 y 10 inc. c) de la norma citada) resultando lesiva de los derechos consagrados en los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y concordantes de la Carta Magna nacional, así como también en los arts. 39 incs. 1º y 3º y 11 de aquélla.

Aclaran que mediante esta vía procesal no cuestionan la validez constitucional de la ley 12.867, la que -añaden- ha de ser objeto de impugnación a través de la acción originaria de inconstitucionalidad que prevé el art. 161 cláusula 1ª de la Constitución provincial.

Como tutela cautelar, solicitan que se ordene, hasta tanto se dicte sentencia, la inmediata restitución de la situación de los actores al estado anterior a la supresión de la “bonificación por desempeño en medios desfavorables” y que se ordene el pago de la misma, que ha sido omitida en los recibos de la remuneración mensual.

2. El juez interviniente resolvió remitir las actuaciones a esta Suprema Corte por considerar que podría estar comprometida la competencia de este Tribunal en materia contencioso administrativa (fs. 130).

3. Recibida la causa en la Secretaría de Demandas Originarias, esta Suprema Corte declaró su competencia para resolver el caso, en forma originaria, en el entendimiento de que la cuestión litigiosa se debate en el ámbito del régimen de derecho público local que regula la relación de empleo que mantienen los docentes con la administración. En ese marco, decidió radicar la acción de amparo ante sus estrados (resolución de fecha 17-VII-2002, a fs. 132/133). Con posterioridad, mediante el decisorio de fecha 7-VIII-2002 (fs. 143) desestimó la medida cautelar solicitada por los accionantes, al no advertir que se encuentren reunidos los extremos que tornarían procedente el dictado de la misma (arts. 22, ley 7166, 230 y concs. del C.P.C.C.).

4. Requerido el informe circunstanciado previsto por el art. 10 de la ley 7166 (fs. 147), comparece la demandada, plantea la improcedencia formal de la acción de amparo impetrada por los accionantes contra la Provincia de Buenos Aires y solicita el rechazo de la misma, con imposición de costas (fs. 153/165).

5. Contestado por la parte actora el traslado que del planteo de improcedencia formal de la acción se le corriera y habiendo la mencionada parte desistido de la prueba ofrecida (fs. 168/170), se llama autos para dictar sentencia.

Una vez que el llamado de autos adquirió firmeza, la causa quedó en estado de ser fallada (art. 12, ley 7166), decidiendo el Tribunal plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Los accionantes ocurren ante este Tribunal sosteniendo que los establecimientos en los cuales prestan servicios fueron clasificados oportunamente por la autoridad administrativa con el índice de “desfavorabilidad” suficiente, a los efectos de la bonificación que se les acordó, en virtud de lo normado en el art. 10 inc. c) de la ley 10.579.

Afirman que la circunstancia de que por el art. 7º de la ley 12.867 se haya modificado la norma referida en el párrafo anterior, no enerva el planteo de la acción, por cuanto no les fueron dadas las razones por las cuales se suprimió la bonificación de la liquidación de sus respectivas remuneraciones. Aducen que la mera reforma legal no habilita por sí sola la eliminación de la clasificación que tenían los establecimientos educativos.

Argumentan luego en torno a las características particulares de cada establecimiento escolar en el que prestan servicios. En cuanto a la Escuela nº 23, afirman que concurren a ella los niños que viven en el barrio “El Paligüe”, en su mayoría hijos de padres que no tienen trabajo y que padecen las consecuencias de tal condición, que asisten a los comedores y reciben la atención personalizada de sus maestros. Denuncian la dificultad para el acceso al colegio, circunstancia que se agrava -según aducen- cuando se desborda por las lluvias el arroyo Maldonado, cuyo puente constituye el único ingreso al establecimiento. Por su lado, destacan que los alumnos que asisten a la Escuela nº 515 son ciegos o disminuidos visuales y que el servicio de comedor no se brinda durante el horario escolar, hecho que obliga a los docentes a cumplir más horas de trabajo y que la población estudiantil, a más del impedimento físico, adolece de otros trastornos -alimentarios, psicoemocionales, etc.-.

Según expresan, todas las señaladas características de los establecimientos en cuestión y la labor que los docentes desarrollan en ellos, fueron especialmente ponderadas, en su oportunidad, para otorgarse la bonificación, ahora suprimida.

Aclaran que el amparo requerido se sustenta, exclusivamente, en la existencia de un comportamiento material que constituye -a su entender- una vía de hecho. En tal sentido, apuntan que la demandada ha suprimido la bonificación indicada de la liquidación de sus haberes, sin adoptar un procedimiento previo que asegurase el derecho de defensa. Recalcan que de tal manera se extinguieron sus derechos, que consideran adquiridos, sin notificación alguna de las razones determinantes de tal proceder.

Plantean, en tal sentido, que la invalidez manifiesta contra la que reaccionan se deriva del incumplimiento que atribuyen a la Dirección General de Cultura y Educación en cuanto al debido proceso que debió observar a efectos de revocar derechos anteriormente conferidos por la propia administración (punto 10, fs. 125) y, por otro lado, de la presencia -que entienden ostensible- de vicios esenciales en la actividad administrativa supuestamente desarrollada para omitir el pago de la bonificación acordada por otro acto administrativo válido, firme y ejecutado en el tiempo (punto 11, fs. 125 vta.).

Ofrecen prueba informativa y reconocimiento judicial a fin de constatar las características del alumnado a su cargo y de los establecimientos escolares donde ejercen la docencia.

Concluyen peticionando que se haga lugar a la acción de amparo en todos sus términos, ordenando a la demandada que cese en la omisión lesiva de derechos fundamentales y que incorpore definitivamente en las liquidaciones de sus haberes la bonificación docente por desempeño en medios desfavorables.

II. La Fiscalía de Estado, al presentar el informe circunstanciado que se le requiriera en los términos del art. 10 de la ley 7166 y sus modificatorias, plantea la improcedencia de la acción de amparo promovida por los actores haciendo alusión a dos motivos:

Puntualiza que, de acuerdo a la pretensión deducida en autos, la materia es contencioso administrativa y compromete la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte. Afirma que no puede sostenerse la procedencia de la acción de amparo deducida con el sólo argumento de que la omisión de pago de la bonificación resulta lesiva de derechos alimentarios esenciales, cuando la cuestión es claramente -según aduce la accionada- contencioso administrativa.

En otro orden, la Fiscalía de Estado cuestiona la procedencia de la pretensión, considerando que los actores no han impugnado la norma que reformó la clasificación de los servicios, reputando inviable impugnar el acto administrativo de ejecución de la ley 12.867 sin requerir la declaración de inconstitucionalidad de la misma.

III. Según los términos de la acción intentada y en función de la conducta observada por los demandantes frente a la situación que da origen al conflicto de autos, corresponde establecer si la interrupción en el pago de la remuneración a los actores, a quienes ha dejado de liquidárseles la bonificación por prestar servicios en medios “desfavorables”, es o no ostensiblemente ilegítima por configurar, según arguyen, una vía de hecho administrativa.

a. Cabe abordar pues el interrogante planteado.

Como se ha visto, los actores se alzan contra la eliminación de la bonificación ya referida, interpretando que tal proceder -que califican como manifiestamente arbitrario- comporta una vía de hecho (arg. art. 109 del dec. ley 7647/1970). Para los actores, la Administración ha dejado de abonar aquel rubro sin adoptar un procedimiento ni notificar previamente a quienes -estiman- serían titulares de derechos adquiridos a la liquidación y pago de la “desfavorabilidad” el acto fundado que habría impuesto esa modificación.

b. La demandada, a su vez, sostiene su posición contraria, en los términos de la ley 12.867, norma que introdujo modificaciones a su similar 10.579 -Estatuto del Docente- con la consecuente repercusión en la bonificación dispuesta en el art. 31 del mismo texto legal. Destaca puntualmente que, en la especie, los actores no controvirtieron la validez de las reformas introducidas por el primer texto normativo (ley 12.867) merced a las cuales: (i) se determinó la caducidad de las clasificaciones efectuadas con arreglo al anterior régimen del art. 10 de la ley 10.579, reglamentado por decreto 441/1995 (art. 12, ley cit.) y (ii) fueron fijados los parámetros determinantes de la nueva clasificación elaborada por la Dirección General de Cultura y Educación (que no asignó una “desfavorabilidad”, o calificó con “cero”, a esos establecimientos escolares).

Así delimitada la cuestión litigiosa, anticipo mi voto adverso a la procedencia de la pretensión.

c. En primer lugar, cabe advertir que los demandantes han promovido ante este Tribunal, en la misma fecha que la presente (el 21-VI-2002), una acción en los términos del art. 683 del Código Procesal Civil y Comercial en la que pretenden que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 7º y 12 de la ley 12.867 (causa I. 2665).

En la demanda correspondiente a la citada causa afirman el reproche al referido art. 12 en la circunstancia de que esa norma “...autoriza a suprimir de las liquidaciones de haberes la bonificación por desempeño en condiciones desfavorables, sin previa intervención del interesado en el procedimiento administrativo que debió sustanciarse al efecto y sin previa notificación de la resolución fundada...” (v. causa I. 2665 cit., punto 19, fs. 117 y vta.).

Así, lo que en la esfera del amparo denotaría manifiesta nulidad por comportar una vía de hecho administrativa, en la demanda articulada en la causa I. 2665 sería un obrar autorizado, consecuencia directa del citado art. 12 de la ley 12.867, aun cuando, con ello, este precepto devendría inconstitucional.

En rigor, esa dualidad de enfoques revela la impertinencia del esquema argumental seguido en el caso de autos por las demandantes.

d. En general, se considera que una vía de hecho administrativa se presenta cuando la Administración Pública incurre en un grosero atentado (cfr. Morand Deviller, J.; “Cours de droit administratif”, 6e. Ed. Paris, 1999, p. 624) a los derechos de las personas (tradicionalmente, la propiedad o una libertad fundamental; cfr. Chapus, René, “Droit Administratif General”, 9e. Ed. Paris, 1995, P. 765) no susceptible de imputarse a un poder jurídico de la Administración pública, por tratarse de operaciones materiales cercenadoras de aquellas situaciones subjetivas, desplegadas sin base de sustentación en un acto o en una norma jurídica habilitadora (cfr. Grecco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, “La Ley”, 1980-C-1207).

La vía de hecho evidencia, así, una actuación de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario (cfr. González-Varas, Santiago, “La vía de hecho administrativa”, Madrid, 1994, p. 25). A la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales (o de “los particulares”, como refiere el citado art. 109 del dec. ley 7647/1970). En ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico- formales (cfr. López Menudo, Francisco, “Defensa del administrado contra la vía de hecho” en V.A. “El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública”, Madrid 2001, ps. 230, 232).

De ordinario, dicho título o fundamento jurídico (art. 109 cit.) ha de identificarse con -y reside en- un acto administrativo previo (Garrido Falla, Fernando, “El objeto del recurso contencioso administrativo”, en V.A. “Tribuna sobre la reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa”, Jesús González Pérez, Director, Madrid, 1997, ps. 99, 110). Esto se explica porque el ordenamiento suele deferir a la administración pública el desarrollo, reglamentario, aplicativo y ejecutivo, de las determinaciones generales de la ley. De allí que, en ausencia de tal decisión justificadora, el obrar material puede engendrar supuestos incluidos en el enunciado descrito en el citado art. 109 de la ley procedimental.

Mas, en ocasiones, el efecto reputado lesivo deriva ex lege y su imposición no se supedita a un acto habilitador ulterior a la sanción de esa norma. Entonces, el comportamiento de ejecución tiene el alcance derivado de la vigencia o la mera implantación práctica de la disposición legal.

e. En el caso, el actuar -calificado a veces de omisivo por los actores- contra el que se agravian en su demanda de amparo, forma parte del conjunto de supuestos mencionados en el párrafo inmediato anterior. Como ha de verse, al no estar despojado de título o fundamento jurídico, no le son predicables las notas inherentes a la vía de hecho. Los descuentos controvertidos han sido determinados ope legis. La norma los impuso, en cuanto extinguió toda bonificación por labor docente en medio desfavorable que se hallare fundada en el anterior esquema clasificatorio de los establecimientos escolares (art. 12, ley 12.867). Y lo hizo con carácter general y fecha cierta, esto es, para todos los agentes comprendidos en el marco estatutario docente, el día 31 de marzo del corriente año.

f. En efecto, el art. 12 de la ley 12.867, en su primera parte, establece que el Director General de Cultura y Educación “...dispondrá, por resolución fundada, las nuevas clasificaciones reguladas por el art. 10 inc. c) de la ley 10.579 y sus modificatorias, las que entrarán en vigencia el 1º de abril del presente año”. Y en su segundo párrafo prescribe: “Hasta tanto se dé cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior se mantendrán las clasificaciones vigentes las que caducarán el 31 de marzo de 2002” (el subrayado es propio).

La norma regula dos situaciones diferentes.

(i) Una atañe a la puesta en práctica del nuevo régimen de clasificación de los establecimientos educativos, con el objeto de fundar en ella el pago de la renovada bonificación por “desfavorabilidad”. Regula los aspectos de forma (la clasificación se efectuará por resolución fundada del Director General de Cultura y Educación) y de tiempo (la recategorización de las escuelas a los fines del pago de la bonificación tendrá efectos retroactivos al 1º de abril del corriente año). Es decir, en este aspecto, la reforma atiende a la instrumentación del nuevo régimen bajo cuyos parámetros se sustentarán los derechos a la percepción de aquella bonificación.

(ii) La otra concierne a la vigencia de las clasificaciones y, consecuentemente, de los derechos a la bonificación, basados en el régimen anterior a la reforma legal. Respecto de ellos, la norma dispone su subsistencia que condiciona alternativamente a dos factores: a) hasta que opere el reemplazo mediante la puesta en vigor administrativa de las nuevas clasificaciones legalmente autorizadas; b) en cualquier caso, hasta el 31 de marzo de 2002. Esto último surge de la expresión “...las que caducarán el 31 de marzo de 2002”, insertada en el párrafo final del art. 12 de la ley 12.867. Se ha dispuesto, entonces, a esa data, la extinción ipso iure de los rubros remuneratorios antes señalados.

g. Con otras palabras, el 31 de marzo de 2002 (porque a esa fecha no se había producido el reemplazo aludido en el primer párrafo del art. 12) operó la caducidad de las bonificaciones fundadas en el esquema derivado del anterior art. 10 inc. c) del Estatuto Docente y de sus normas complementarias.

De modo que, franqueado el umbral definido por aquella fecha, no cabe interpretar que el legislador haya subordinado la eficacia extintiva de su determinación al dictado de un acto administrativo (singular o reglamentario, resolutorio o de comunicación) que concretara el cambio de las anteriores clasificaciones. Pues ello importaría extender un requisito exigido para otro supuesto (la existencia y entrada en vigor de las nuevas clasificaciones) y, a la vez, prescindir del claro párrafo final del art. 12 arriba transcripto o privarlo de pleno efecto jurídico, soluciones ambas que no es dable postular en materia hermenéutica (C.S.J.N., doct. “Fallos”, 307:1018; 320:2113, 2647; 322:2321; 324:204, voto del doctor Bossert, entre muchos; este Tribunal, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-376: 1986-IV-605; Ac. 78.032, sent. de 19-II-2002, etc.). En suma: es por imperio de la norma legal, y no de un obrar administrativo desprovisto de sustento, que ha resultado el cese en la liquidación y pago de las aludidas bonificaciones, porque aquélla hizo cesar la vigencia de éstas el preciso día ya mencionado.

De allí que el cese antes aludido, contra el cual se alzan los actores, ha sido consecuencia directa de la aplicación del art. 12 segundo párrafo de la ley 12.867. Mal puede invocarse entonces, la ocurrencia en la especie de una vía de hecho, cuando la actuación cuestionada ha sido llevada a cabo con el soporte de una norma legal que le sirve de suficiente fundamento jurídico (art. 109, dec. ley 7647/1970).

Los actores no han ignorado esta cuestión, tal como se aprecia de la lectura del punto 20 de la demanda de inconstitucionalidad que en paralelo han entablado. Porque allí se quejan de lo ordenado en el art. 12 de la ley 12.867, en cuanto dispuso la caducidad de las clasificaciones antes vigentes, de las que se derivaba la razón del pago de las bonificaciones que percibían. Por ello atacan la norma, en la medida en que suprime tales suplementos sin posibilitar una sustanciación de los procedimientos administrativos con intervención de los interesados, ni proveer la notificación de la decisión fundada que habría de resolver no incluirlos en la nueva clasificación (fs. 117 vta. de la citada causa I. 2665).

Cuestión aparte es verificar la constitucionalidad de los arts. 7º y 12 de la ley 12.867, puesta en entredicho, asunto sobre el cual este Tribunal estará llamado a pronunciarse en la causa instaurada por los actores a tenor del art. 161 cláusula 1ª de la Constitución de la Provincia.

h. Los demás argumentos coadyuvantes expuestos en el escrito inicial, así como en el traslado de fs. 168/170 vta., no mejoran la fundabilidad de la pretensión.

Por empezar, el trato discriminatorio al que los actores dicen haber sido sometidos, en todo caso no ha sido consecuencia de la omisión contra la que reclaman sino, como se ha visto, o bien de la sanción de la ley que controvierten por otro andarivel o bien, en su caso, de los actos de reclasificación de los establecimientos que no se hallan controvertido en autos.

De otro lado, es inexacto lo afirmado en cuanto a que la Dirección General de Cultura y Educación ha revocado derechos anteriormente conferidos, pues no hizo otra cosa que ajustar las liquidaciones a la supresión dispuesta por el art. 12.

A ello cabe adunar que los accionantes carecen también de razón cuando aseveran que la conducta adoptada por la autoridad demandada en relación con la falta de pago de la bonificación de marras, es manifiestamente ilegal y arbitraria.

Tal como han sido expuestas las posiciones de ambas partes y de acuerdo a la índole de las cuestiones planteadas, parece indudable que la resolución del caso, en los aspectos traídos por los demandantes relativos a la eliminación de la referencia a las “características del alumnado” -que contenía el art. 10 inc. c) del Estatuto del Docente en su versión anterior a la reforma- y a las características particulares de los establecimientos en donde los actores prestan sus funciones, indudablemente requiere de mayor amplitud de debate y prueba que el que razonablemente puede tener cabida en el estrecho marco cognoscitivo de la acción de amparo intentada.

A su vez, la omisión administrativa sólo puede ser descalificada cuando el obrar incumplido o la inactividad verificada, contraviene una norma o acuerdo que ha impuesto el deber jurídico de actuar en sentido positivo al órgano de la Administración, extremo que no se presenta en el sub lite. Más aún, la interpretación de las normas aplicables indica que la autoridad educativa demandada estaba obligada a respetar la extinción que el referido art. 12 de la ley 12.867 había establecido en orden al pago de las bonificaciones fundadas en el anterior régimen de clasificación de los establecimientos escolares.

Todo ello descarta la presencia en el caso de vicios ostensibles de ilegitimidad o constitutivos de palmaria arbitrariedad.

Como lo tiene decidido este Tribunal, la procedencia de la acción de amparo requiere que el acto u omisión lesione, restrinja, altere o amenace los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución, pero no de cualquier manera sino de un particular modo: han de afectarse los derechos constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (arts. 43 de la Constitución nacional; 20 inc. 2º de la Constitución de la Provincia; 1º, ley 7166; doctr. causas B. 59.168, “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B. 59.728, “Maida”, sent. del 3-V-2000; B. 62.257, “Herrera”, sent. del 3-X-2001 y B. 64.413, “Club Estudiantes de La Plata”, sent. del 4-IX-2002). En el sub examine, al no reunirse tales extremos, la vía judicial intentada por los actores no queda habilitada (art. 1º, ley 7166).

i. Por los motivos expuestos, juzgo que la acción de amparo promovida no resulta fundada y, por consecuencia, a la cuestión planteada doy mi voto por la negativa.

En mérito de las particularidades del caso y de la condición de los demandantes, las costas deben imponerse por su orden (arg. ley 12.200, arts. 20, ley 7166 y 68 2da. parte, C.P.C.C.).

Los señores jueces doctores Pettigiani, Roncoroni y de Lázzari, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Soria, a la cuestión planteada también votaron por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Le cabe razón a los accionantes.

a) Los actores -docentes de las escuelas General Básica nº 23 y Especial nº 515 de La Plata- promueven acción de amparo por la que solicitan el cese de la omisión de pago de la bonificación conferida por el art. 31 inc. “c” del Estatuto del Docente que percibieron como parte de sus remuneraciones hasta el día 20 de mayo de este año. Afirman que la omisión lesiona el derecho de propiedad y los derechos consagrados en los arts. 10, 11, 31, 39 incs. 1º y 3º y 103 inc. 12 de la Constitución provincial (arts. 14 y 17 de la Constitución nacional).

Fundan su reclamo en el hecho de que la norma del art. 7 de la ley 12.867 -cuya constitucionalidad no impugnan en esta oportunidad- “no habilita por sí sola la eliminación de los establecimientos educativos de la clasificación acordada ni, por ende, la supresión de los derechos adquiridos por los docentes” y destacan que los accionantes “desconocen las razones por las cuales se suprimió la bonificación de la liquidación de su retribución mensual” (v. fs. 123, primer párrafo).

Sostienen, en definitiva, que la procedencia del amparo se sustenta en la existencia de un comportamiento material configurativo de vía de hecho ya que la bonificación por desfavorabilidad fue suprimida sin la tramitación de un procedimiento previo que asegurara el derecho de defensa de los amparistas y sin comunicación de las razones de ese proceder. En esa línea señalan la falta de intervención de las denominadas comisiones distritales previstas para actuar en el trámite de clasificación de los servicios educativos (v. fs. 124 vta.).

Por su parte, en oportunidad de producir el informe previsto en el art. 10 de la ley 7.166, la representante legal del Fisco solicita se declare la improcedencia formal del amparo promovido habida cuenta la inexistencia de planteo de inconstitucionalidad de la norma a cuyo texto se ajustó -según su opinión- el ejercicio de la función administrativa.

Sostiene que tratándose la ley 12.867 de una norma dictada en el marco de la ley 12.727 -de emergencia administrativa y económica-, no vulnera ni conculca derechos de los amparistas pues no han sido cercenados ni alterados el derecho a trabajar ni a enseñar así como tampoco el monto de sus salarios (v. fs. 158).

Replica la pretensión de la parte actora por considerar que la Dirección General de Cultura y Educación no incurrió en vía de hecho administrativa ya que la desfavorabilidad asignada a los establecimientos en los cuales prestan servicios los demandantes caducó el día 31 de marzo de 2002 por disposición de la ley mencionada.

Señala a las resoluciones DGCE Nº 2507 y Nº 2539 de este año como las que asignaron el nivel de desfavorabilidad a todos los servicios educativos en condiciones de obtenerlo.

Dedica los párrafos siguientes a describir el procedimiento de evaluación de los servicios educativos y a analizar la situación particular de la EGB nº 23 y de la Escuela Especial Nº 515 a partir de la descripción realizada por los propios actores en su escrito de demanda.

b) Como ya lo adelanté, soy de la opinión que el amparo debe prosperar.

Me conducen a esa conclusión los extremos que a continuación señalaré.

El orden normativo de aplicación en el caso se integra con la ley 12.827 (publicada B.O., 8-IV-2002) que en su art. 7º dispone la sustitución del art. 10 de la ley 10.579 por un nuevo texto que establece -entre otros parámetros para la clasificación de los establecimientos de enseñanza- la ubicación y/o dificultad de acceso.

El art. 12 a su vez prescribe que el Director General de Cultura y Educación dispondrá por resolución fundada, las nuevas clasificaciones reguladas por el art. 10 inc. “c” de la ley 10.579 y sus modificatorias, las que entrarán en vigencia el 1º de abril de 2002, a lo que agrega que hasta tanto se dé cumplimiento con ello se mantendrán las clasificaciones vigentes que caducarán el 31 de marzo de 2002.

El decreto 905 (publicado B.O., 30 y 31-V-2002) dispuso en su art. 3º: “El Director General de Cultura y Educación aprobará, por resolución fundada, el instrumento para la clasificación de los servicios educativos así como la integración, forma y tiempo de trabajo de las comisiones distritales que participarán de las mismas. Los establecimientos serán reclasificados a partir del 1º de abril de 2002, por resolución del Director General de Cultura y Educación, quien tendrá en cuenta el dictamen no vinculante de las comisiones distritales.

El instrumento para el relevamiento de datos y clasificación de los establecimientos educativos fue aprobado por resolución DGCE nº 992 de fecha 8 de abril del corriente. En ella también se dispuso, en lo que es de interés para el caso, que aquel relevamiento debía ser realizado en cada distrito bajo la coordinación de las Secretarías de Inspección quienes debían a su vez notificar a los gremios docentes, invitándolos a participar del relevamiento de la información (art. 2º). Prescribe asimismo la participación en el cumplimiento de la planilla de un inspector, un secretario de inspección, un Consejero Escolar y un representante de cada uno de los gremios docentes con personería gremial que aceptare la invitación (art. 3º).

Lo cierto es que en la especie, según surge de los escritos constitutivos y demás constancias del expediente, el acto lesivo, es decir, el descuento del importe correspondiente a la bonificación por desfavorabilidad en los haberes correspondientes al mes de abril, se presenta claro y manifiesto desde que se exhibe como surgido al margen del debido proceso formal que debería constituir su fundamento de validez.

La inexistencia de dictamen emanado de las aludidas comisiones distritales, integradas como se señaló, por representantes de los diversos sectores comprendidos en la situación en cuyo marco se genera el presente conflicto (o “con la participación de los diferentes actores del sistema” según los términos del considerando de la resolución 992) y, más grave aún, de resolución fundada del Director General de Cultura y Educación acerca de las nuevas clasificaciones correspondientes a los establecimientos en los que se desempeñan los actores (art. 12, ley 12.867), torna a la supresión de la bonificación por desfavorabilidad no sólo ilegal sino también manifestación arbitraria de la voluntad del estado provincial.

Las resoluciones de la DGCE Nº 2507 y Nº 2539 y sus respectivos anexos, invocadas por la demandada en su informe y que en este momento tengo a la vista (así como las posteriores dictadas el 10 de septiembre del corriente individualizadas como las Núms. 3722, 3723 y 3724), ninguna referencia realizan a los establecimientos más arriba individualizados motivo por el cual la supresión de la bonificación que se cuestiona se presenta doblemente desprovista de validez por falta de cumplimiento del procedimiento que la propia ley 12.827 y sus normas reglamentarias preven como resguardo de los derechos y garantías de las partes que de una u otra manera resultan afectadas por la reforma del estatuto docente.

No desplaza la solución a la que arribo el que la ley haya dispuesto que el día 31 de marzo de este año caducarían las clasificaciones anteriores ya que, según se puede advertir, aquella fecha estaba prevista como tope hasta tanto las nuevas clasificaciones fueran realizadas.

La fecha de publicación de la ley 12.827 -8-IV-2002- pone en evidencia que los plazos previstos por el legislador se tornaron de cumplimiento imposible y que la aplicación literal de su art. 12 conduciría por el camino de considerar caducas todas las clasificaciones de establecimientos educativos, aun antes de que la autoridad y el procedimiento previstos para elaborar las nuevas categorías hubieran sido regulados.

II. Es por todo lo expuesto que considero que corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida, mandando a la Provincia de Buenos Aires -Dirección General de Cultura y Educación- a cesar en la omisión de pago de la bonificación conferida a los actores por el art. 31 inc. c) del Estatuto Docente, toda vez que su supresión en las liquidaciones de haberes de los reclamantes configura acto ilegal, arbitrario y manifiestamente lesivo de derechos constitucionales (arts. 1, 2, 6, 15 y 17, ley 7166, 10, 11, 31, 39 incs. 1º y 3º y 103 inc. 12 de la Constitución provincial y 14 y 17 de la Constitución nacional).

Costas a la demandada vencida (art. 25, ley 7166).

Voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, la señora Juez doctora Kogan dijo:

En primer lugar, advierto que los accionantes han promovido ante este Tribunal, en la misma fecha que la presente (el 21-VI-2002), una acción en los términos del art. 683 del Código Procesal Civil y Comercial pretendiendo que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 12 de la ley 12.867 (causa I. 2665).

En la mentada causa, los demandantes han atacado, expresamente, la constitucionalidad del referido art. 12, en cuanto -según ellos aducen- “autoriza a suprimir de las liquidaciones de haberes la bonificación por desempeño en condiciones desfavorables, sin previa intervención del interesado en el procedimiento administrativo que debió sustanciarse al efecto y sin previa notificación de la resolución fundada...”.

Sentado ello, es dable recordar que estamos en presencia de una “vía de hecho administrativa” cuando la Administración Pública quebranta el principio de legalidad y promueve operaciones materiales limitativas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales, sin una norma legal que la sustente, situación que tiene como principal efecto la ilicitud del obrar administrativo (Carlos M. Grecco, “Vías de hecho administrativas”, “La Ley”, 1980-C- Sec. doctrina, págs. 1202/1213). Consiste siempre -señala el citado autor- en una operación práctica, en un comportamiento material realizado por la Administración Pública de manera irregular, situación que se daría, entre otras, cuando la aludida operación se realiza sin una decisión jurídica previa (cobertura que autoriza y delimita los alcances de la ejecución).

Entiendo que en el caso no se encuentra configurada la vía de hecho alegada por los accionantes, pues tal como resulta de las constancias de estos autos y de la mencionada causa I. 2665 (que tramita ante este Tribunal) la controvertida omisión del pago de la bonificación por desfavorabilidad, aparece como sustentada en una ley que los propios actores han cuestionado por otra vía.

A ello cabe adunar que los accionantes carecen también de razón al sostener que la omisión, adoptada por la autoridad demandada respecto al pago de la bonificación de marras, es manifiestamente ilegal y arbitraria. En efecto, a mi modo de ver, tal como han sido expuestas en autos las pretensiones de ambas partes y de acuerdo a la índole de las cuestiones planteadas, la resolución del caso requiere de mayor amplitud de debate y prueba que el que puede tener cabida en el marco de la acción de amparo intentada.

Como lo tiene decidido este Tribunal, la procedencia de la acción de amparo requiere que el acto u omisión lesione, restrinja, altere o amenace los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución, pero no de cualquier manera sino de un particular modo: han de afectarse los derechos constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (arts. 43 de la Constitución nacional; 20 inc. 2º de la Constitución de la Provincia; 1º, ley 7166; doctr. causas B. 59.168, “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B. 59.728, “Maida”, sent. del 3-V-2000; B. 62.257, “Herrera”, sent. del 3-X-2001 y B. 64.413, “Club Estudiantes de La Plata”, sent. del 4-IX-2002). En el caso, al no reunirse tales extremos, la vía judicial intentada por los actores no queda habilitada (art. 1º, ley 7166). Sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en relación a la validez constitucional de la ley 12.867 en la causa que, entre las mismas partes, tramita ante esta Corte (causa I. 2665, “Chacur, Analía Celia y otros c/Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad, arts. 7 y 12, ley 12.867”).

Por los motivos expuestos y los concordantes dados por el señor Juez doctor Soria, a los cuales me adhiero, juzgo que la acción de amparo promovida no resulta fundada y, por consecuencia, a la cuestión planteada doy mi voto por la negativa.

Comparto con el doctor Soria que las costas deben imponerse en el orden causado (arg. ley 12.200, arts. 20, ley 7166 y 68 2da. parte, C.P.C.C.).

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza la demanda interpuesta (arts. 20 de la Constitución provincial; 1º, 17 y concs. de la ley 7166 y sus modificatorias).

En mérito de las particularidades del caso y de la condición de los demandantes, las costas deben imponerse por su orden (arg. ley 12.200, arts. 20, ley 7166 y 68 2da. parte, C.P.C.C.).

Por su actuación en autos, regúlanse los honorarios de los letrados de la parte actora, doctores Inés A. D'Argenio y Eduardo Angel Chimenti, en conjunto, en la suma de pesos ... y de los abogados intervinientes por la parte demandada, señor Fiscal de Estado, doctor Ricardo Szelagowski y María Leticia Decristofano, en la suma de pesos ... y ..., respectivamente. A las referidas cantidades se les deberán adicionar el 10% (arts. 12 inc. a) y 16 de la ley 6716 y modificatorias; 9, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 49, 51 y 54 del dec. ley 8904/1977).

Regístrese y notifíquese.