A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 31 de agosto de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Roncoroni, Negri, de Lázzari, Soria, Hitters, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 78.933, "K. d. P. d. l.S. , P. contra Editorial La Capital. Accidente de trabajo".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo nº 2 de Mar del Plata rechazó la demanda promovida, con costas a la parte actora.

Ésta dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿Corresponde anular de oficio el veredicto de fs. 217/222 vta. y la sentencia de fs. 223/226 vta.?

Caso negativo:

2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. El tribunal interviniente -por mayoría- rechazó la demanda incoada por P. I. K. d. P. d. l.S. , por sí y en representación de sus hijos menores de edad, contra Editorial La Capital S.A. en procura de indemnización por el fallecimiento de su esposo producido por un accidente de trabajo.

Consideró que la actora no probó fehacientemente que el evento dañoso protagonizado por el trabajador pueda ser calificado como in itinere, en razón de la hora en que éste aconteció.

II. El apelante denuncia absurdo en la valoración de la prueba instrumental y violación de los arts. 44 inc. "d" de la ley 11.653; 375 del Código Procesal Civil y Comercial; 1 y 4 inc. "a" de la ley 9688 reformada por la ley 23.643; 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo y de doctrina legal que cita.

III. Entiendo que el primer interrogante debe responderse afirmativamente.

1. Considero que la sentencia apelada contiene un fundamento tan solo aparente que la descalifica como acto jurisdiccional válido, porque sus conclusiones no derivan del análisis que era menester realizar para un correcto encuadre legal del caso sometido a juzgamiento.

2. Con arreglo al planteo formulado por las partes (ver a fs. 11 y 53), quedó sometido a juzgamiento del tribunal de la causa -como cuestión esencial- determinar si el accidente objeto de autos debe caracterizarse como in itinere.

El segundo párrafo del art. 1 de la ley 9688 -aplicable al caso- establece que "el empleador será igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio, o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña al trabajo".

3. El tribunal de origen se ha limitado a establecer el horario en que presuntivamente sucedió el hecho, elemento que por sí solo no resulta suficiente -conforme las exigencias de la citada norma- para justipreciar el accidente padecido por el operario y la eventual exoneración de responsabilidad del principal.

Se dice rotundamente en el fallo de origen (ver veredicto a fs. 219 vta.) que no es posible concluir en el caso que la víctima estuviera retrasada para llegar a su trabajo porque se encontraba a 20 cuadras del mismo y 40 minutos más tarde de su horario de ingreso.

En mi opinión esta conclusión del juzgador es una falacia. Considero que, esta evidencia, despojada de todo otro elemento de juicio, no autoriza a concluir inequívocamente que P. d. l. S. no estuviera yendo a su trabajo cuando encontró la muerte en el camino -aunque muy tarde, por seguir el razonamiento del juzgador de grado- porque la puntualidad en el cumplimiento del débito laboral, no es un elemento excluyente para no encuadrar jurídicamente el caso en la norma legal que nos ocupa.

El tribunal de grado ha soslayado ponderar aspectos decisivos para dilucidar si el fatal accidente ocurrió al trabajador en el trayecto entre su domicilio y el trabajo, o si eventualmente, el recorrido fue interrumpido en su interés particular o por razón extraña al trabajo, con arreglo al mandato del art. 1 de la ley 9688 y su doctrina legal.

La escueta decisión del tribunal a quo traduce la falta de un examen detenido del tema sometido a juzgamiento imponiéndose su anulación oficiosa (arts. 168 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional)

IV. En mérito a lo expuesto y lo resuelto por esta Suprema Corte en casos análogos, sostengo que debe anularse de oficio el veredicto de fs. 217/222 vta. y la sentencia de fs. 223/226 vta. (conf. doct. causas L. 58.235, sent. del 12-VIII-1997; L. 76.075, sent. del 13-VIII-2003; entre otras).

La causa será devuelta al tribunal de origen para que, con diferente integración, renueve los actos procesales que estime necesario y dicte un nuevo pronunciamiento.

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Genoud y Roncoroni, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Discrepo con los votos emitidos pues no existen, en mi opinión, elementos que conduzcan a la anulación oficiosa del pronunciamiento impugnado.

Era ineludible definir en la especie si se había producido la contingencia motivo de la muerte del causante -accidente in itinere- en condiciones de generar el derecho al resarcimiento en cabeza de sus derechohabientes (art. 1 ley 9688, t.o. según ley 23.643).

En ese orden, el tribunal de grado, por mayoría, concluyó que "el demandante incumplió con la obligación de acreditar debidamente que el accidente en cuestión se produjo en el trayecto del domicilio particular del obrero a su trabajo, y en el horario que debía hacerlo, atento al momento de ingreso a sus actividades cotidianas." (v. sent. a fojas 224).

Es decir que, más allá del grado de acierto de las conclusiones vertidas en torno al horario en que se habría producido el infortunio y su incidencia a fin de encuadrarlo como hecho generador determinante de responsabilidad patronal (v. fs. 219 in fine, 219 vta., 2º pár., 220 1º pár. y 220 vta. in fine) lo concreto es que el juzgador de grado consideró, además, que no se probó en autos que el accidente se hubiese producido en el "trayecto del domicilio particular del obrero a su trabajo", sin que corresponda abordar en esta primera cuestión si esa conclusión alberga o no el vicio del absurdo.

Habida cuenta que el recurrente no se ha visto impedido de expresar los agravios que lo afectan y que no encuentro obstáculo para conocer adecuadamente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, soy de la opinión que no corresponde anular de oficio el pronunciamiento impugnado.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Soria, Hitters y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

El recurso habrá de prosperar.

I. 1. Tal como quedó plasmado en el tratamiento de la cuestión anterior, el aspecto medular a decidir en el presente, de conformidad a las respectivas posturas asumidas por las partes en el proceso, radica en establecer si el accidente como consecuencia del cual perdiera la vida el cónyuge y progenitor de los accionantes, encuadra en la categoría de accidente in itinere amparado por la ley 9688 con las modificaciones introducidas por la ley 23.643.

La mayoría del tribunal de grado dio respuesta negativa al interrogante en cuanto consideró que la parte actora no hubo demostrado, como era su carga, el referido carácter del infortunio padecido por P. d. l.S. . Con apoyo en la declaración indagatoria de Julio Miguel Peralta -conductor de la camioneta coprotagonista de la colisión- que refirió que el accidente se produjo aproximadamente a las 19,30 hs., y el horario establecido en el auto de procesamiento -resolución del 4 de octubre de 1990, obrante en la actuación penal agregada por cuerda (fs. 43 causa penal, fs. 5 expte. principal)-, establecido en las 19,40 hs. como el de producción del siniestro, los sentenciantes concluyeron que es imposible considerar, atento el horario en que debía fichar su ingreso en sede de la demandada -19 hs.-, que se encontrara retrasado 40 minutos y a unas 20 cuadras del lugar, transitando en bicicleta, reflexión sobre cuya base desechó que pudiera encontrarse en el trayecto al trabajo. Concluyó al respecto, la mayoría del órgano de origen, que la parte actora no probó fehacientemente que el accidente protagonizado por el obrero pueda ser calificado como in itinere atento la hora en que aconteció el mismo (fs. 218/220).

2. Si bien es cierto que los jueces laborales poseen facultades privativas en orden a la valoración del material probatorio, tales atribuciones ceden -habilitando su revisión en esta instancia de casación, así como la de las cuestiones de hecho elaboradas sobre tal base- si son ejercidas absurda o irrazonablemente, es decir si se advierte un grave desacierto en la base argumental del razonamiento plasmado (conf. causas L. 80.043, sent. del 31-VIII-2005; L. 75.970, sent. del 10-IX-2003; L. 73.745, sent. del 18-VII- 2001).

Coincido con el recurrente y con lo sostenido por el señor Subprocurador General en su dictamen, respecto a que la referida conclusión decisiva del pronunciamiento, es producto de un razonamiento absurdo. Ello es así porque aparece visiblemente alejada de una evaluación coherente y ensamblada de las constancias que surgen de la causa.

En efecto, la parte demandada desconoció el carácter de in itinere del accidente protagonizado por P. d. l. S. con -exclusivo- apoyo en el horario establecido como de acaecimiento del infortunio en el auto de procesamiento del conductor del vehículo copartícipe de la colisión -que obra a fs. 43 de la causa penal, agregada a fs. 5 del expte. principal-, esto es, a las 19,40 hs. Con acento en el indicado dato, descartó que el trabajador se dirigiera al empleo cuando su ingreso debía ser a 20 cuadras de donde se encontraba, a las 19 hs. (cont. dem. fs. 52/53).

En línea con dicha propuesta, la mayoría del tribunal de grado, se hizo eco del referido análisis y adoptó la versión de la accionada, descartando el linaje laboral del accidente que -sostuvo- debió ser -dadas sus características- terminante y concretamente acreditado por quien pretende su resarcimiento, extremo que consideró no verificado en la especie.

3. Claramente se advierte con lo expuesto que no fue motivo de disputa en autos que el trayecto recorrido por P. d. l. S. el 19-V-1990 fuese, efectivamente, el de su hogar al trabajo, ni que habitualmente lo realizara en bicicleta, tal como se desplazaba el día del fatídico accidente cuando colisionó con una camioneta, en la intersección de las calles San Juan y Gascón de la ciudad de Mar del Plata. Tampoco, es dable agregar, que el referido trayecto hubiese sido interrumpido en interés particular o por causas ajenas al trabajo.

Quiere lo expuesto significar que el único aspecto controvertido para definir el carácter laboral o extralaboral del accidente, fue -precisa y exclusivamente- el horario en que tuvo lugar.

Pues bien, sin perjuicio de destacar el carácter de aproximación con que el referido horario fue establecido en el auto de procesamiento decretado en la instancia penal (fs. 43) -al que la mayoría del tribunal de grado otorgó sustancial gravitación-, sólo del citado elemento y de la declaración de Peralta (fs. 41 vta. causa penal) -sobre la que también es dable advertir la reiteración del adverbio empleado: "aproximadamente"- apreciados por los sentenciantes, surge el dato que -aislada y- finalmente precisó la estirpe del infortunio.

Sin embargo, de la misma causa penal se desprende: i) a fs. 1, que -siempre el día 19-V-1990- a las 19,45 hs. P. d. l. S. ya había ingresado en el Hospital Interzonal de Agudos; ii) de fs. 5, que a las 19,10 ingresó inconsciente al referido nosocomio; iii) a las 19,10 hs. le entregaron al padre del infortunado la mochila de su pertenencia encontrada en la esquina del accidente (fs. 14); iv) a fs. 15 el testigo Schweighart relata que el hecho se produjo aproximadamente a las 19 hs.; v) los testigos Bertoglio y Ciena refieren el mismo horario -19 hs.- a fs. 20 y 21, aportando este último que la ambulancia demoró aproximadamente 7 minutos en llegar; vi) finalmente Budiño, ocasional compañero de Peralta en oportunidad de producirse el accidente, relató que a las 18 hs. salieron de su casa, sita en la calle Bahía Blanca, pasaron por el puerto y de allí se dirigieron al centro por calle San Juan (fs. 22).

Fácilmente se colige, de la evaluación de los elementos referenciados, que el horario en que tuvo lugar el episodio que segó la vida del cónyuge y progenitor de los reclamantes, en modo alguno puede ser establecido con la certeza y precisión con que lo fijó la mayoría del tribunal de grado como acaecido -con puntualidad- a las 19,40 del funesto día. Por el contrario, obran más elementos para afirmar que, probablemente, ha de haberse producido minutos antes de las 19 hs. -como alegara la parte actora (fs. 10 vta)- teniendo en cuenta que a las 19,10 ingresó inconsciente al Hospital Interzonal de Agudos de la ciudad de Mar del Plata y que la ambulancia había demorado aproximadamente 7 minutos en hacer su arribo al lugar del hecho. Si a tales datos sumamos el estado de confusión general que provoca en el ánimo de los individuos un episodio de las características del que nos convoca, y también, el tiempo que usualmente demanda llamar a la ambulancia, asistir al accidentado, el regreso de la misma al nosocomio, etc., bien puede afirmarse -inobjetado el trayecto y medio de transporte utilizado, y teniendo en cuenta que se hallaba a 20 cuadras (es decir entre 5 y 10 minutos de distancia en bicicleta)- que P. d. l. S. se dirigía a su empleo en el momento de producirse la infortunada contingencia.

Queda patentizada con lo expuesto la existencia de absurdo en la conclusión elaborada por la mayoría del tribunal de grado, habida cuenta que soslayaron el análisis integral de precisos y conducentes elementos obrantes en la causa.

Tiene dicho esta Corte, de manera reiterada y desde antigua data, que incurre en absurdo y por lo tanto, es descalificable, el fallo del tribunal del trabajo que prescinde de la valoración de prueba esencial y decisiva para la suerte de la controversia (conf. causas L. 38.602, sent. del 22-XII-1987; L. 50.088, sent. del 22-XII-1992; L. 56.859, sent. del 12-XII-1995; L. 62.590, sent. del 26-X-1999; L. 63.418, sent. del 4-V-1999) incurriendo, de tal modo, en un erróneo ejercicio de su labor axiológica. Es que, precisamente, la valoración de las probanzas realizada en su conjunto, o de manera integral, vinculando los distintos elementos de juicio entre sí -y no de manera fragmentaria y aislada como ocurrió en el caso-, es lo que convalida un método de razonamiento que aleja la posibilidad de incurrir en absurdo (conf. causa L. 74.003, sent. del 12-II-2003).

Se desprende sin hesitación de lo expuesto que, no cuestionados el trayecto ni el medio de transporte utilizados para la concurrencia desde su casa al trabajo, ni demostrado que aquél hubiese sido interrumpido en interés particular del operario o por razones extrañas al trabajo, el accidente por el que reclaman los accionantes en autos debe ser calificado como in itinere y por lo tanto, amparado por las previsiones del segundo párrafo del art. 1 de la ley 9688 con las modificaciones introducidas por la ley 23.643.

II. Por lo expuesto, en coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, considero que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento, encuadrando el accidente protagonizado por P. d. l. S. como ocurrido en el trayecto de su hogar al trabajo, en los términos del art. 1, 2º párr. de la ley 9688 con las modificaciones introducidas por la ley 23.643. La causa deberá ser devuelta al tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, renueve los actos procesales necesarios y dicte el pronunciamiento que corresponda, atendiendo a las restantes defensas articuladas por la legitimada pasiva. Costas de esta instancia a cargo de la parte demandada (arts. 19, ley 11653; 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Tal como quedó resuelta la primer cuestión paso a tratar los agravios traídos en el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora, no sin dejar de señalar que el tribunal de grado debió abordar en primer lugar aquellas defensas que eventualmente ponían en crisis el derecho de accionar (prescripción y opción por la vía civil), que de prosperar excluían el tratamiento de la cuestión atinente a la pretensión resarcitoria que nos ocupa.

I 1. a) En ese menester tenemos que el recurrente denuncia violación del art. 1 segundo párrafo de la ley 9688 -mod. ley 23.643- en cuanto considera probado en autos que el causante señor P. d. l. S. falleció a causa de un accidente de tránsito, cuando se dirigía a su trabajo desde su domicilio particular, sin que la demandada hubiere alegado y demostrado que el trabajador haya interrumpido o desviado su recorrido habitual por interés personal o por razones extrañas al trabajo.

Considera así que se cumplieron los dos requisitos que exige la ley para la configuración del denominado accidente in itinere, es decir: la causa externa que es el accidente y el factor laboral que es la ocasión del trabajo al desplazarse a raíz de su calidad de dependiente.

b) En su embate denuncia violación por omisión de aplicación de la doctrina de los propios actos, en tanto no se ponderó la prueba instrumental agregada (fs. 4) de la cual surge que la propia empleadora habría certificado como causal de cese del obrero malogrado "accidente de trabajo".

c) A su turno también sostiene que se ha infraccionado la doctrina legal de esta Suprema Corte de Justicia en relación a la interpretación que debe darse al accidente in itinere y a las disposiciones de los arts. 1 y 4 "a" de la ley 9688 -mod. ley 23.643-; 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo y 375 del Código Procesal Civil y Comercial.

d) Por último sostiene que se ha incurrido en una causal caracterizante de la doctrina del absurdo, violándose lo dispuesto en el art. 44 inc. "d" de la ley 11.653 al apreciar la prueba instrumental, con especial referencia al certificado de cese, y las constancias de la causa penal agregada sin acumular.

2. El accionado a su turno presenta memoria en la que sucintamente resalta que en su responde de demanda negó que el obrero se dirigiera a trabajar en el momento del que fuera víctima de un accidente de tránsito.

A su vez señala que en su momento negó la autenticidad del certificado de servicios que luce agregado por la parte actora a fs. 4, donde se hace constar como causa de cese "accidente de trabajo", resaltando que no se produjo prueba tendiente a su certificación.

II. 1. En síntesis, las partes se encuentran contestes en autos sobre la existencia de la relación laboral entre el causante y la accionada, desarrollada entre el 1-XII-1977 al 23-V-1990, la condición de armador gráfico del primero, como así el horario de ingreso (19 hs.) a sus tareas y el lugar de trabajo.

También lo están respecto de que dicho contrato de trabajo se extingue por la muerte del trabajador acaecida el 23-V-1990, como consecuencia de las secuelas de un accidente de tránsito ocurrido el día 19-V-1990, en la intersección de las calles Gascón y San Juan de Mar del Plata.

No lo están en cuanto a que dicho evento luctuoso se tratara de un accidente in itinere por el que deba responder el empleador y tampoco respecto de que éste certificara el cese de servicios como accidente de trabajo.

2. La actora sostiene que el obrero se dirigía a cumplir sus tareas en Av. Champagnat entre Alberti y Gascón y que el siniestro se produce a las 18,45 hs., es decir 15 minutos antes del horario de ingreso y luego de recorrer un lapso similar desde que dejó su domicilio sito en calle Alberti nº 2234/44 entre Corrientes y Entre Ríos.

La accionada niega que el trabajador se dirigiera a cumplir sus tareas con fundamento en la circunstancia de que el accidente se produjo a unas 20 cuadras de distancia del lugar de prestación de servicios y 40 minutos más tarde del horario de ingreso.

El tribunal de grado en la sentencia juzga que la demandante "incumplió con la obligación de acreditar debidamente que el accidente en cuestión se produjo en el trayecto del domicilio particular del obrero a su trabajo y en el horario que debía hacerlo, atento el momento de ingreso a sus actividades cotidianas".

Agrega que "No se probó por la accionante, ninguna circunstancia eximente respecto de ese día, que le hubiese permitido al trabajador, de no ocurrir el evento dañoso que terminó con su vida, llegar a la sede de la demandada, con un retraso de tiempo cercano a la hora" (ver fs. 224, 2º y 3º párrafo).

3. Queda claro que reconocido el factor externo (accidente de tránsito), era a la parte actora a quien correspondía acreditar la relación de causalidad con el trabajo, desde la plataforma del riesgo que importa para el dependiente trasladarse desde el domicilio al lugar de prestación laboral en el horario establecido.

Téngase en cuenta que la accionada no introdujo como nuevo hecho que el señor P. d. l. S. hubiera interrumpido o desviado su recorrido habitual por interés personal o por razones extrañas al trabajo, en cuyo caso a su cargo hubiese estado la acreditación de tal extremo fáctico (art. 375 del C.P.C.C. por reenvío del art. 63 de la ley 11.653).

III. 1. En primer lugar debemos tratar lo relativo a la pretendida omisión de valoración de la prueba instrumental agregada a fs. 4, en virtud del alcance respecto de la anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz que la actora le endilga a la empleadora, desde la plataforma de la denominada teoría de los propios actos.

Desde ese andarivel es dable señalar que la accionada negó oportunamente autenticidad a la fotocopia acompañada (ver fs. 52) y que en autos no se proveyó al pedido de la parte actora para que se intimara a la empleadora para que acompañe copia de dicho certificado de servicios (fs. 22), ni se ordenó la prueba informativa a la Caja de Previsión Social para que adjunte copia certificada del mismo (fs. 64), sin que el interesado en producir dicha prueba urgiese para que se provea a la misma y se produzca.

No se ha acreditado pues la autenticidad de la documental agregada en fotocopia y, en su consecuencia, no se patentiza que el tribunal de grado hubiere incurrido en el caso en el vicio de absurdo por omisión valorativa de prueba conducente producida y en su consecuencia no se ha acreditado violación a los arts. 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo.

2. Lo expuesto centra el enfoque en el agravio relativo a la conclusión del a quo referida a que no se acreditó que el accidente de tránsito se produjo en el trayecto del domicilio particular del obrero a su trabajo y en el horario que debía hacerlo.

Preliminarmente debemos aclarar que por trayecto podemos entender el espacio que debe recorrerse de un punto a otro y también la acción de recorrer dicho espacio.

2. a) El primer aspecto, relativo al camino a recorrer, si bien afirmado por la actora y no concretamente controvertido por la accionada no está de más aclarar que se encuentra acreditado por ser un hecho público y notorio, y como tal exento de prueba.

Cualquiera que habite o frecuente la ciudad de Mar del Plata sabe que el lugar del accidente, sito en la encrucijada de la calle Gascón y San Juan, se encuentra casi a mitad de camino entre Alberti entre Entre Ríos y Corrientes, domicilio particular del dependiente, y Av. Champagnat entre Alberti y Gascón, lugar de prestación laboral.

Resultando a su vez que la calle Gascón -por la que circulaba el causante en bicicleta conforme las probanzas de autos- es la que tiene sentido de circulación desde la costa a la periferia -dirección que unía ambos puntos-, conforme por lo demás se señala en el informe de fs. 3 de la causa penal.

Los datos expuestos que entran naturalmente en el conocimiento o la información normal de los individuos, con relación a un círculo social o a un lugar o momento determinado en la oportunidad que ocurre la decisión (conforme definía Calamandrei a los hechos notorios), pueden por lo demás ser chequeados en cualquier mapa de la ciudad o entrando en el sitio web de la misma www.mardelplata.com.ar.

2. b) En el segundo aspecto toma particular relevancia la circunstancia de tiempo, es decir la relación horaria entre el suceso dañoso y el horario de entrada al lugar del trabajo, como elemento demostrativo de que el trayecto -como acción- era realizado en ocasión de asistir a cumplir con el débito laboral.

Es en este punto donde el tribunal del trabajo encuentra no acreditado que el accidente se hubiera producido en el trayecto del domicilio al trabajo, en el horario que debía hacerlo el señor P. d. l.S. , haciendo hincapié en que no se justificó alguna eximente que permitiese justificar el eventual retraso en que habría incurrido el trabajador de no haberse producido el siniestro.

2. c) El recurrente funda su agravio en lo que considera absurda valoración por parte de los sentenciantes de las constancias de la causa penal nº 28.753 (agregada sin acumular), en relación a la hora en que habría sido atropellado el trabajador.

Es dable señalar que dicha causa fue ofrecida como prueba por ambas partes en sus escritos postulatorios (fs. 11 vta. y 57).

El tribunal de grado había ponderado de las constancias de la referida causa la declaración indagatoria del señor Julio Miguel Peralta y especialmente el posterior auto de procesamiento del mismo, que establecen como ocurrido el siniestro unos 30 y 40 minutos -respectivamente- después de la hora fijada como de ingreso del trabajador accidentado a su lugar de trabajo (19 hs.).

Lo cierto es que en ambos casos, tanto la declaración como el auto respectivo, lo hacen de manera aproximada, es decir con proximidad o corta diferencia, pero sin exactitud.

Lo expuesto no sin perder de vista que la providencia referida es de carácter provisional, en una causa en la que a posteriori y antes de la sentencia que nos ocupa se declaró la extinción de la acción penal por prescripción.

De la demás prueba colectada en la causa penal citada en el recurso en tratamiento tenemos la declaración testimonial de diversas personas, además de la indagatoria considerada por el tribunal de trabajo y demás constancias.

Así de un lado vemos: a) la declaración del padre de la víctima -que declara sobre un hecho propio- referido a que a las 19,10 o 19,15 hs. le habrían alcanzado el bolso de su hijo luego del accidente (fs. 14/14 vta.) y b) el señor Budiño, acompañante de quien conducía el rodado embistente, quien refiere que a las 18,00 hs. salieron con Peralta del puerto y de allí fueron hacía el centro por calle San Juan a una velocidad normal de 40 km/h. (fs. 22/22 vta.).

Del otro, testigos presenciales del accidente: a) los señores Bertoglia (fs. 20/20 vta.) y Ciena (fs. 21/21 vta.), que refieren haber presenciado el accidente de manera conjunta, desde la Agencia de Automotores sita en la calle San Juan entre Alberti y Gascón, situándolo de manera aproximada a las 19 hs. y b) el señor Tacchiño (fs. 19/19 vta.) que lo presenció mientras circulaba en su rodado por calle San Juan, que se mostró muy perturbado por lo acaecido, situando el horario aproximado a las 19,30 hs. y señalando la presencia de una persona de la Agencia de Autos, a quien sindica como la que habría llamado la ambulancia.

De las demás constancias del expediente, también señaladas por el recurrente, puede ponderarse que a fs. 1 se da noticia al Comisario a cargo de la Seccional de haberse recibido una información a las 19,45 hs. proveniente del destacamento policial del Hospital Interzonal de Agudos, que daba cuenta del ingreso al nosocomio momentos antes de un joven que había sufrido desvanecimiento en virtud de haber sido atropellado y del pedido por parte de tal oficial de informe médico, en el que precisa que el ingreso de la víctima del accidente fue a las 19,10 hs.

De lo expuesto surge que no existía ninguna constancia o declaración testimonial que permitiera situar el horario del hecho dañoso a las 19,40 hs. como se hizo en el auto de procesamiento y luego se receptó por el tribunal del trabajo.

Antes bien se debió ponderar la declaración de los testigos presenciales del hecho, señores Bertoglia y Ciena que por su ubicación, desinterés y estado de ánimo al momento del siniestro pudieron deponer con mayor precisión, lo que surge corroborado por las demás declaraciones y constancias referidas a la hora de ingreso de la víctima al centro de salud, que determinan que el accidente se habría producido aproximadamente a las 19,00 hs., hora que por lo demás coincide con la señalada de la misma manera -sin certeza- por la aquí accionante en su escrito postulatorio en la causa civil iniciada contra el señor Peralta que obra agregada sin acumular (fs. 10), aunque difiere en 15 minutos, claro está, con la expresada en igual alcance en la demanda de autos (fs. 10 vta.).

2. d) Lo expuesto nos coloca en la necesidad de precisar si esta distancia aproximada de 20 cuadras que separaba el lugar del hecho traumático y el de trabajo importaba -por el tiempo que le hubiera llevado recorrerla- un atraso de tal entidad que sin la acreditación de una circunstancia eximente permitiera concluir que el señor P. d. l. S. no se dirigía al mismo.

En realidad el juzgador estableció dicha necesidad (fs. 224, 3er. párr.) desde la plataforma de un atraso que si bien no preciso consideró cercano a la hora.

De lo expuesto se desprende que a los 40 minutos de diferencia que estableció entre el horario que consideró ocurrido el accidente -tomando en cuenta el auto de procesamiento penal- y el de ingreso a la editorial -en que estaban contestes las partes- le sumó unos 10 o 15 minutos más para que el trabajador hubiese completado el trayecto, de no ocurrir el hecho dañoso.

Ahora bien, si como vemos el siniestro ocurrió más próximo a las 19,00 hs., tenemos que el supuesto atraso -de haber existido- era del orden de los 10 o 15 minutos, lo que juzgo no tiene entidad suficiente para tener por no acreditada la circunstancia de tiempo, pues por lo demás, como sostiene el señor Subprocurador General en su dictamen, el art. 1 de la ley 9688 -mod. por la ley 23.643- no establece como atributo exigido para reconocer la responsabilidad empleadora por este tipo de accidente "la puntualidad" en el ingreso a trabajar.

3. Por lo expuesto queda demostrado el vicio de absurdo denunciado, lo que permite tener por acreditada la violación legal señalada, debiendo encuadrarse el accidente sufrido por el trabajador como in itinere.

IV. Lo antes dicho sin embargo no autoriza, en mi parecer, a emitir un pronunciamiento revocatorio de la sentencia recurrida sin hacerse cargo previamente de abordar todas las cuestiones que el vencedor hubiera planteado ante el a quo, pues las mismas quedan sometidas, en principio, al poder deber del decisorio del tribunal de apelación, que asume la competencia plena sobre el particular.

1. El accionado opone excepción de prescripción desde dos vertientes: uno desde que considera extemporánea la presentación de fs. 16, con cargo fechador del 27-V-1992, por la que la actora manifiesta la imposibilidad de practicar liquidación y reserva el derecho de ampliar y/o transformar la demanda (cuyo cargo de Receptoría de Expedientes es de fecha 19-V-1992) y el otro relativo a la ampliación de demanda de fs. 20/22 (en la misma se acompaña copia de la denuncia en sede administrativa laboral), con cargo fechador de fecha 4-VIII-1992, en cuanto en la misma se efectúa un planteo de inconstitucionalidad del tope máximo impuesto por la ley 9.688 -mod. ley 23.643- y la Res. 7/1989 y concs. del Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil (C.S.V.M.), por cuanto ello importa el quiebre de la identificación entre la indemnización reclamada en la demanda inicial y la que se persigue con la ampliación.

A su turno la accionante evacua el traslado corrido oportunamente (fs. 62/64).

1. a) Como primera aproximación debemos señalar que si bien los hechos que ocasionaron la muerte del causante ocurrieron durante la vigencia de la ley 9688 -mod. ley 23.643, B.O. 7-XI-1988- (accidente el día 19-V-1990 y deceso del trabajador el día 23-V-1990), la demanda como vemos fue iniciada cuando ésta había sido derogada por la ley 24.028 (B.O. 17-XII-1991).

Al respecto tiene dicho esta Corte, en doctrina legal que comparto, que: "Si la exigibilidad del crédito indemnizatorio por un infortunio del trabajo se produce durante la vigencia de la ley -9.688 mod. por ley- 23.643, ésta es la aplicable para dirimir la controversia vinculada con las consecuencias del siniestro, cualquiera sea la fecha de promoción de la demanda, sin que tenga incidencia al respecto la norma del art. 19 de la ley 24.028" (S.C.B.A. L. 59.285, "Di Mauro, Ricardo J. c/ Edelim S.C.A. y otros s/ Accidente de trabajo", sent. del 4-III-1997, "Acuerdos y y Sentencias", 1997-I,236).

1. b) Establece el primer párrafo del art. 19 de la ley 9688 -texto según ley 23.643- que las acciones emergentes de esta ley prescriben en el plazo de dos (2) años, para los derechohabientes desde la muerte de la víctima.

Luego, en el tercer párrafo, especifica que sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, respecto de la interrupción y curso de la prescripción liberatoria, las actuaciones administrativas consistentes en la denuncia del hecho, interrumpen la prescripción por el plazo de seis meses a partir del alta definitiva conformada por autoridad pública.

A su turno el art. 25 -modificado- establecía que el dependiente afectado por uno de los eventos contemplados por esta ley, estará obligado, a título de colaboración esencial con las autoridades de aplicación, a poner en conocimiento de éstas, apenas su estado de salud lo permita, o por medio de cualquier persona, tanto el evento ocurrido, como su circunstancia y todo otro dato que le sea requerido por aquéllas pudiendo recurrir a ese efecto a las autoridades laborales con jurisdicción en el lugar de los hechos. Igual obligación pone en cabeza del empleador.

2. Debemos señalar que si bien por principio en materia procesal la leyes son de inmediata aplicación a los procesos pendientes, salvo disposición en contrario, no menos cierto es que tal directriz no llega a los actos alcanzados por el principio de preclusión (por haberse consumado o por haberse perdido el derecho a hacerlo al amparo de la normativa anterior).

Desde esa plataforma es dable señalar que si bien la actual ley 11.653 (B.O. 9-X-1995) en su art. 26 inc. "f" establece entre los requisitos de la demanda la exigencia de practicar la pertinente liquidación de los rubros que correspondiere, no menos cierto es que la misma no estaba vigente al momento de incoarse la demanda que nos ocupa (ni las presentaciones de fs. 16 y 20/22 vta.), no estando previsto el recaudo en el dec. ley 7718/1971 de aplicación al caso entonces.

Pero aún cuando se lo considerara incluido en el requisito de especificar la cosa demandada, como pretende el accionado, se ha sostenido "que la carga de precisar el monto reclamado admite excepción cuando al actor no le fuese posible determinarlo al promover la demanda, sea por las circunstancias del caso o porque la estimación dependiere de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de aquélla fuese imprescindible para evitar la prescripción" (Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal, 1º tomo, pág. 383).

Desde ese mirador juzgo que la demanda instaurada con fecha 19-V-1992 tuvo efecto interruptivo del curso de la prescripción liberatoria (art. 3986 del Código Civil).

Por la forma de resolver queda desplazada la ponderación del efecto interruptivo que pudiera haber tenido la denuncia del accidente efectuada en igual fecha en sede administrativa laboral y su inmediata declinación de la instancia, antes de correr traslado a la empleadora (ver responde del segundo traslado (fs. 62/64 vta., 18/22 vta. y 126/127).

3. Lo expuesto nos sitúa en la necesidad de resolver el segundo planteo prescriptivo efectuado por la accionada, de manera eventual, ahora sobre la base del pretendido quiebre de la identificación entre la indemnización reclamada en la demanda inicial y la que se persigue con la presentación de fs. 20/22 vta., a propósito del planteo de inconstitucionalidad que la misma contiene.

En suma, lo que se pretende demostrar es que al haberse operado -en criterio del accionado- la transformación de la pretensión original, por modificación del objeto mediato, no aprovecha a la última (fs. 20/22 vta.) el efecto interruptivo del plazo de prescripción liberatoria obtenido al haberse incoado la acción inicial (fs. 10/12 vta.).

Sin embargo y a poco de ver tenemos que la parte actora no ha modificado el bien de la vida que persigue, desde que el mismo ha permanecido inalterado en el escrito de demanda y en su ampliación, consistiendo en el pago de una suma de dinero que asciende a pesos veintisiete mil trescientos ochenta y ocho con cincuenta centavos ($ 27.388,50) o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en autos, que es el resultante de la indemnización tarifada sin el tope legal.

Lo que dicha parte ha realizado en su ampliación es la correspondiente liquidación, habiéndola practicado conforme lo señalado por los arts. 8 inc. "a" -primer párr.- y 11 de la ley 9688 -mod. ley 23.643-, citados en ambos escritos, planteando a su vez la inconstitucionalidad del tope máximo impuesto por dicha normativa -en su art. 1 inc. a) segundo párrafo- y por la Resolución 7/1989 y concds. del Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil (C.S.V.M.).

Como vemos no existe quiebre de identificación de las indemnizaciones, sino simplemente ampliación de los argumentos jurídicos, por lo que también debe rechazarse el planteo prescriptivo eventual introducido oportunamente.

4. Por último opone al progreso de la presente acción el ejercicio previo por parte de los causahabientes del causante de la opción que considera contiene el art. 18 de la ley 9688 -mod. ley 23.643-, al haber demandado civilmente al tercero causante del evento dañoso.

Desde esa plataforma sostiene que queda liberado hasta el importe de la reparación allí obtenida y, en su caso, de frustrarse la misma por negligencia de la parte accionante (causahabientes del trabajador fallecido) no correspondería que dicha circunstancia redunde en su perjuicio, privándole de repetir contra el causante del accidente o el titular del vehículo embistente.

El art. 18 de referencia no establece una opción excluyente entre la acción especial y las que pudiera corresponder según el derecho común, como sí la contiene el art. 17 en relación a la responsabilidad del empleador, antes bien lo que hace es autorizar al trabajador siniestrado o sus causahabientes a demandar civilmente a los terceros causantes del evento dañoso contemplado en la ley, autorización que hace a su vez extensiva al empleador o su asegurador para ejercerla en nombre de aquéllos.

En el primer supuesto se establece que el importe obtenido en el primer caso se descontará de lo que le adeude el empleador y, en el segundo, se marca el límite de la propiedad del importe que así obtengan el empleador o su asegurador, hasta la concurrencia de lo que hubieran abonado al trabajador o derechohabientes por la misma causa, debiendo entregarles a éstos el exceso.

Queda claro que de la simple lectura surge sin hesitación que no se trata de una opción, como la contenida en el art. 17 de referencia, sino de una potestad, por lo demás concurrente.

De lo expuesto juzgo que las contingencias posteriores de la acción ejercida contra el tercero causante del evento dañoso no alteran, menoscaban o restringen el derecho del dependiente o de sus causahabientes de accionar contra el empleador por la indemnización especial que confiere la ley o por las que pudieran corresponder conforme el derecho común.

Abordadas y desestimadas todas las cuestiones planteadas por el vencedor al a quo, que quedaron sometidas a la competencia plena de esta Corte por no haber sido tratadas por el inferior atento la forma de resolver, corresponde ahora sí revocar el fallo recurrido y habiéndose determinado el carácter de in itinere del accidente que nos ocupa, acoger la demanda (arts. 1, 8, 11 y concs. de la ley 9688 -texto según ley 23.643-).

V. Por último habré de tratar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la accionante respecto del tope indemnizatorio que surge del segundo párrafo del inc. "a" del art. 8 de la ley 9688 -mod. ley 23.643- y de la Resolución 7/1989 y concs. del Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil (C.N.S.M.V.M.).

Lo expuesto sin perjuicio de dejar sentado la temporaneidad del planteo articulado, desde que su introducción en la ampliación de la demanda ha permitido dar oportunidad a la accionada de ser oída al respecto en su responde (arts. 18 de la C.N., 15 de la C.P.B.A. y 8 de la D.A.D.H.).

La Corte Suprema de Justicia nacional, intérprete final de la Constitución nacional, ha tenido oportunidad de expedirse en materia de accidentes de trabajo y específicamente en relación al tema que nos atañe en los autos "Vega, Humberto Atilio c/Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y otro", sentencia de fines de 1993 (Fallos 316:3104), en los cuales declaró la inconstitucionalidad de la Resolución 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil para la determinación del tope impuesto por el art. 8, inc. "a" de la ley 9688 (texto según ley 23.643), sobre la base de su propia doctrina de Fallos 306:1964 y ponderando las implicancias que tenía en el caso la aplicación de la resolución antes mencionada, dado el proceso inflacionario acontecido entre su dictado y la época en que debía ser aplicada. Concluyó en que se configuraba la supresión o desnaturalización del derecho que se pretendía asegurar, y en que -aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio- devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Carta Magna (Fallos 301:319 considerando 6º).

Esta Corte provincial se expidió en el mismo sentido en las causas L. 53.062, sent. del 22-II-1994, Acuerdos y Sentencias 1994, t. I, p. 95; L. 54.913, sent. del 14-III-1995, Acuerdos y Sentencias 1995, t. I, p. 332; L. 72.258, sent. del 28-V-2003, entre otras) donde se reprocha constitucionalmente el mantenimiento del valor nominal de A 20.000 ($ 2) dispuesto por la Resolución 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil, sin contemplar el proceso hiperinflacionario ocurrido en el período julio de 1989 a agosto de 1990.

A partir de lo expuesto se ha declarado la inconstitucionalidad en los sucesivos casos de la resolución referida, por entender que la aplicación automática del monto nominal fijado en dicha resolución, como base de cálculo de la indemnización tarifada en la ley 9688 modificada por la ley 23.643, se traduce en un flagrante despojo del resarcimiento de los trabajadores accidentados, vulnerándose derechos de raigambre constitucional (arts. 14 bis, 16 y 17 de la C.N. y 39.3 de la C.P.B.A.).

En consecuencia se estableció como doctrina legal que debe procederse a actualizar el salario mínimo vital y móvil que la Resolución 7/1989 establecía (A 20.000), aplicando el índice del salario del peón industrial desde el 1-VIII-1989 hasta la fecha de toma de conocimiento de la incapacidad o de la muerte del trabajador (L. 78.239, sent. del 24-IX-2003; L. 77.147, sent. del 24-V-2006 entre otras).

En virtud de lo expuesto corresponde acoger el planteo de inconstitucionalidad traído, mandando actualizar el salario mínimo vital y móvil fijado por la Resolución 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil por el índice del peón industrial entre el 1-VIII-1989 y el 23-V-1990, fecha esta última en que falleció el causante, para así determinar el tope a aplicar conforme lo preceptuado en el segundo párrafo del art. 8 de la ley 9688 -texto según ley 23.643-.

VI. En virtud de que para practicar la correspondiente liquidación deberá tenerse a la vista, además de los recibos de haberes acompañados a fs. 34/50, los libros del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, que acompañara y retirara la empleadora en la audiencia de vista de la causa (fs. 213/213 vta.), corresponde reenviar los presentes a la instancia para que previo requerir nuevamente la exhibición de los mismos practique liquidación, conforme por lo demás solicitara la parte accionante al evacuar el segundo traslado (fs. 62/64).

Al hacerlo deberá, por apego al principio de congruencia, tener presente lo solicitado a fs. 20 vta. primer párrafo.

VII. En virtud de lo hasta aquí expuesto corresponde desestimar las defensas de prescripción y de opción por la acción civil y revocar el pronunciamiento recurrido, encuadrando el accidente que a la postre le costara la vida al señor R. A. P. P. d. l. S. como ocurrido in itinere, en los términos del art. 1 de la ley 9688 -texto según ley 23.643- y en su consecuencia haciendo lugar a la demanda.

Acoger el planteo de inconstitucionalidad referido al tope legal indemnizatorio contenido en el art. 8 inc. "a" -2do. párr.- de la ley 9688 -mod. ley 23.643- y Resolución 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil con el alcance señalado en el punto V de la presente.

Reenviando los presentes a la instancia para que tomando los recaudos para que se realice la nueva exhibición por parte de la empleadora de los libros del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo se practique liquidación y se regulen los honorarios profesionales correspondientes.

Con el alcance indicado voto por la afirmativa.

Las costas en ambas instancias serán soportadas por la parte accionada (arts. 289 del C.P.C.C. y 19 de la ley 11.653).

Los señores jueces doctores Negri, de Lázzari, Soria, Hitters y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se desestima la anulación de oficio del veredicto de fs. 217/222 vta., y la sentencia de fs. 223/226 vta. Asimismo, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, y en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada y se declara la procedencia de la demanda de conformidad y con los alcances establecidos en el ap. VII del voto emitido en tercer término respecto de la segunda cuestión planteada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a los fines que allí también se indican. Con costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada (arts. 289, C.P.C.C.; 19 de la ley 11.653).

Notifíquese.