A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de mayo de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 109.499, "Z. , D.O. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rechazó -sin costas- el recurso homónimo interpuesto por la defensa del imputado D. O.Z. , contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 5 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora que condenó al nombrado a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente, por resultar autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal calificado por ser cometido por un ascendiente, dos hechos en concurso real entre sí.

El señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte (fs. 104/105).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. En la impugnación traída a estudio el recurrente señaló inicialmente que "... pese a que alguno de los agravios (al igual que ciertos fundamentos) planteados en el presente recurso no fueron parte de las críticas incoadas por la Sra. Defensora Oficial que laborara en la instancia, ello no obsta a su inclusión en este grado de desarrollo del proceso penal, tanto más cuanto dicha motivación fluye a partir de la doctrina de VV.EE. pronunciada con posterioridad a la interposición del primigenio recurso casatorio y -por su parte- ha nacido en el marco del trámite de revisión de la sentencia de condena" (fs. 84 vta. -la cursiva en el original-). En apoyo de su postura citó precedentes de la Corte federal ("C. ", "V. " y "C. "; e.o.).

2.a. Como planteo principal, denunció la errónea aplicación de lo normado en el art. 50 del Código Penal por indebido contralor casacional y la inobservancia de los arts. 18 de la Constitución nacional; 8.2.h de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C. y P. (v. fs. 87 vta.).

En tal sentido, argumentó que "... en la sentencia de primera instancia, no se motivó debidamente la aplicación al caso de la reincidencia ... esto es ... no se precisó si el imputado de autos había cumplido pena, por un hecho anterior, en forma total o parcial" y que "[c]uando el Tribunal a quo advierte dicha circunstancia ... ordena la realización de un informe para constatar dichos extremos" (fs. 87 vta./88).

Agregó que el Tribunal intermedio "... se encarga de fundar la reincidencia a partir de este extremo, en lo que -a [su] modo de ver- subvierte los alcances del remedio como garantía" (fs. 88 segundo párrafo; la cursiva en el original).

Sentado ello, sintetizó que "un proceder sentencial como el desarrollado por la mayoría del Tribunal a quo, en el que se ha subsanad[o] -en un remedio sólo intentado por la Defensa- un defecto motivacional de una consecuencia jurídica que perjudica al procesado, es sinónimo de sentencia arbitraria -por subversión de los alcances de la garantía del doble conforme y de la imposibilidad de la reformatio in peius (art. 18 de la C.N.)-..." (fs. 88 vta.).

b. Además, cuestionó la decisión implícita del tribunal a quo respecto del apego constitucional del instituto en análisis, conforme se expidiera en otros precedentes (v. fs. 88 vta.). Canalizó tales planteos, mediante los siguientes ejes argumentales.

Sostuvo, con referencia a lo normado por el art. 50 en relación con el art. 41 del Código Penal, que "la labor sentencial desarrollada por el Tribunal a quo ... ha ratificado la valoración como pauta aumentativa -en los términos del art. 41 del Digesto de Fondo- de la reincidencia que [su] asistido posee en su historia vital" y así concluyó que "para los órganos jurisdiccionales intervinientes en el quantum punitivo aplicado hay un porcentaje de aquel que responde al hecho anterior..." (fs. 88 vta./89 -la cursiva en el original-).

Además vinculó el art. 50 del Código Penal con lo normado en el art. 14 del mismo plexo normativo y -en tal sentido- afirmó que "... la declaración de reincidencia impone de forma automática -y de antemano- la pérdida de la posibilidad de que D. O. Z[…] pueda reclamar el derecho a la libertad condicional, motivo por el cual el dato de saber que no se podrá acceder a éste ... importa un agravamiento de la condena respecto de aquellos que no han sido declarados en tal carácter" (fs. 89 -la cursiva en el original-).

Sustentó la actualidad del agravio precedente, en tanto que "éste es el mecanismo recursivo idóneo para arribar al contralor ... de la eventual desestimación del derecho pretendido" y "porque si no se subsana la hipotética afectación de garantías eventuales en éste momento procesal, aquella ... se consumaría interin" (fs. 89 vta. -la cursiva en el original-).

Concluyó que "el dictado de una sentencia de condena con declaración de reincidencia importa un gravamen de insuficiente reparación ulterior -esto es, al momento de la denegatoria del derecho a la libertad condicional-" (fs. 89 vta.).

Luego, efectuó diversas consideraciones tendientes a enfatizar sobre la obligatoriedad de esta Corte de ejercer el "control de convencionalidad" sobre los planteos traídos (v. fs. 89 vta./93).

3. Subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

En primer lugar, invocó la violación al principio del ne bis in idem. Afirmó, que "... la reincidencia, en cuanto agravamiento de la pena de un segundo hecho (por vía del art. 14 o del 41 del C.P.), hace foco sobre otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración como agravante representa la imposición de un porcentaje de pena que no responde al nuevo hecho en juzgamiento" (fs. 93 párrafo tercero -la cursiva en el original-).

Sostuvo que los arts. 50, 14 y 41 del Código Penal "... en la medida en que permitirían aumentar la pena de delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulneran claramente la prohibición de la doble punición, de acuerdo a lo establecido por los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con el art. 8.4 C.A.D.H." (fs. 93 vta. último párrafo).

Criticó asimismo la motivación del instituto con sustento en la peligrosidad. Consideró que del pronuncia-miento impugnado "se advertiría que D. O. Z[…] presenta una mayor peligrosidad, habida cuenta de los precedentes condenatorios con los que cuenta en su historia vital, y las características peculiares que adoptó su comportamiento con posterioridad al hecho ventilado en la presente causa" (fs. 94 párrafo primero -la cursiva en el original-).

Agregó que la peligrosidad, como fundamento de la agravante de pena "... vulnera el principio de culpabilidad por el hecho en la medida en que importa la imposición de un plus de pena por una circunstancia que no determina una mayor reprochabilidad por el hecho (una mayor culpabilidad), sino una mera probabilidad sobre un evento futu[r]o" (fs. 94 vta. penúltimo párrafo -la cursiva en el original-).

Finalmente denunció la afectación del principio de culpabilidad por el acto y efectuó consideraciones acerca de la teoría de la advertencia.

En esa senda, afirmó que dicho principio "... cumple su función limitadora del poder penal no sólo estableciendo que nadie puede ser penado sin culpabilidad por el hecho cometido, sino que también extiende esa función a la determinación de la pena señalando que nadie puede ser penado más allá de la medida de su culpabilidad..." y que lo expuesto "... se da de bruces con los lineamientos de la teoría de la advertencia, según la cual el autor merece un mayor reproche de culpabilidad por el nuevo hecho porque 'denota una actitud de mayor desprecio y rebeldía frente a los valores jurídicos que aquel tuvo ocasión de apreciar no sólo en su formulación abstracta e impersonal por parte de la ley, sino sobre sí mismo... y en la medida en que ni siquiera ello ha servido para motivar al autor de forma suficiente para que no cometiera la nueva infracción'" (fs. 96 y vta. -la cursiva en el original-).

Sostuvo que "Esta mayor culpabilidad a la que haría referencia la reincidencia del sujeto, como toda circunstancia fundamentadora de la punición debe ser constatada empíricamente en el caso concreto" (fs. 96 vta. párrafo segundo -la cursiva en el original-).

Concluyó que "la declaración de reincidencia de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo que el incremento de la sanción que a partir de ella se opera (arts. 14 y 41 C.P.) importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra Ley Fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto" (fs. 98).

4. Solicitó, en suma, que se case el pronunciamiento en crisis por haber subvertido los alcances de las garantías de la revisión amplia de todo auto procesal importante y de la imposibilidad de la reformatio in peius y que se censure la aplicación de la reincidencia. En subsidio, requirió que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 14, 41 y 50 del Código Penal, en tanto que contravienen la prohibición del ne bis in idem y resultan incompatibles con el principio de culpabilidad por el hecho (v. fs. 98 vta.).

5. El señor Subprocurador General al emitir su dictamen propició se rechace el recurso interpuesto (fs. 107/113 vta.).

6. Adelanto que el recurso traído no puede prosperar.

Al interponer el recurso de casación, la defensa del procesado Z. denunció la violación a las pautas de mensuración de la pena (arts. 210 y 373 del Código Procesal Penal y 40 y 41 del Código Penal) y solicitó que se modifique la pena impuesta por una cercana al mínimo de la escala punitiva contemplada para el delito de abuso sexual con acceso carnal calificado (v. fs. 23/28 vta.).

Luego, la señora Defensora Oficial Adjunta al desistir de la audiencia designada en los términos del art. 456 tercer párrafo del rito, expresó que mantenía el recurso de casación deducido, y adunó a ello que el tribunal de origen "no ha motivado suficientemente la declaración de reincidencia toda vez que si bien expresa que Z. ha cumplido pena en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional nº 8 departamental en la causa nº 22.816, omite describir el monto de pena impuesta, y las fechas en que quedara firme la sentencia y compurgara la pena, consideraciones necesarias para fundamentar la aplicación del art. 50 del Código Penal" (fs. 46 y vta.).

El tribunal intermedio, previo a resolver, ordenó practicar un informe actuarial acerca de los antecedentes penales que registra el imputado de autos. Del mismo se desprende que "con fecha 02/02/1990 O. D. Z. fue condenado, por el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 8 Departamental, en causa nº 22.816, a la pena de 10 años de prisión, accesorias legales y costas por ser hallado autor penalmente responsable de los delitos de robo y abuso deshonesto en concurso real con violación" y que "El 01/03/1990 la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional confirmó dicho pronunciamiento respecto a los delitos de abuso deshonesto y violación en concurso real, y absolviéndolo respecto del delito de robo, fijando la pena en 7 años de prisión, accesorias legales y costas, sentencia que no fue recurrida [y] que se le concedió la libertad condicional el 31/03/1993" (v. fs. 48 y vta.).

Como fuera reseñado en los antecedentes, el órgano casatorio -por mayoría- rechazó el recurso homónimo interpuesto mediante el voto del doctor Natiello -al que se sumara el doctor Piombo- quién adhirió al voto del Juez Sal Llargués "salvo en lo que respecta a la declaración de reincidencia, ya que tal como surge del informe glosado a fs. 48 y vta., y de la sentencia recurrida (v. fs. 16 y vta.) se han acreditado los extremos exigidos por el Plenario citado" (fs. 51 vta.).

7. Frente a lo así resuelto, el planteo que expone la defensa intenta evidenciar que el tribunal a quo, al haber ordenado la realización de un informe actuarial para recabar los antecedentes penales de Z. , subvirtió las garantías constitucionales del doble conforme y la reformatio in peius, pero no consigue demostrar porqué la ponderación por parte del juzgador del mencionado informe, cuyo valor como tal no discute, ha importado un exceso jurisdiccional que afecte tales garantías constitucionales y constituya un supuesto de arbitrariedad susceptible de hacer caer dicho pronunciamiento como acto judicial válido, a la luz de la pretoriana jurisprudencia del máximo Tribunal federal (doct. art. 495 del C.P.P.).

Además, cabe destacar que dicha información no fue requerida en contra del imputado sino para verificar presupuestos que el a quo había considerado presentes en el sub lite, cuyo resultado pudo, eventualmente, haberlo beneficiado.

Por otra parte, si bien la parte alega que la sentencia contradice las exigencias revisoras impuestas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por no llevar al recurso a su máxima capacidad de rendimiento -afectando con ello las garantías constitucionales mencionadas- lo cierto es que no se verifica dicho vicio a la luz de las constancias de la causa.

Como lo destaca el señor Subprocurador General -v. fs. 109 vta./110 vta.- el órgano casatorio desarrolló su competencia revisora en el marco de las normas rituales vigentes y conforme el alcance que la Corte federal le asignara al derecho de todo imputado a revisar su sentencia de condena por un Tribunal superior a partir del precedente "C. " del 20 de septiembre de 2005 (Fallos 328:3399).

En el precedente citado, la Corte Suprema de Justicia nacional determinó que el tribunal intermedio debe llevar adelante "... una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas" (considerando 34º).

Como lo adelantara, estimo que -en el caso particular- la decisión del Tribunal de Casación responde a los estándares antes aludidos. En efecto, el Tribunal dio respuesta tanto a los reclamos efectuados por la defensa en el recurso de casación (v. fs. 23/28 vta.), como a los expresados en la presentación efectuada a fs. 46 y vta.

Con ese piso de marcha, juzgo que el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Casación abastece la exigencia establecida en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme el alcance asignado a los mismos por la Corte federal a partir del precedente "C. " citado previamente.

8. Considero oportuno aclarar que no es cierto lo afirmado por el recurrente en cuanto a que se haya "... ratificado la valoración como pauta aumentativa -en los términos del art. 41 del Digesto de Fondo- de la reincidencia que [su] asistido D. O. Z[…] posee en su historia vital" (fs. 88 vta./89) toda vez que del fallo dictado por el tribunal de origen se desprende que la postura que hizo mayoría no tuvo en cuenta como agravante la condena anterior que registraba Z. , tal como lo propusiera el solitario voto del doctor Dellature (v. fs. 14 y vta.).

Por otra parte, corresponde señalar que la parte se ha ceñido a controvertir genéricamente el instituto de la reincidencia, sin cuestionar la aplicación concreta del art. 50 al caso en estudio, sin que la alegación relativa al "control de convencionalidad" que pretende imponga una solución diversa a la ya indicada (doct. art. 495 cit.).

Con todo lo expuesto, no se advierte, ni demuestra el impugnante que la sentencia del órgano casatorio sea arbitraria al resolver sobre el punto en cuestión.

9. En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por controvertir la prohibición de ne bis in idem -arts. 14, 41 y 50 del Código Penal-, debo destacar que dicho reclamo no fue sometido a la decisión de las instancias anteriores, su formulación en esta instancia es extemporánea (art. 451 del C.P.P.), sin que por otra parte, advierta en el caso razón alguna que me constriña a aplicar la doctrina emergente del precedente "M. d.P. , R. A. y otros c/Provincia de Corrientes" y liberar de ese modo al planteo sobre constitucionalidad traído de los rigorismos formales que le son inherentes.

A todo evento, cabe destacar que en distintas oportunidades (Fallos 311:451; 311:552 y 248:232) la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Pues como ha señalado el alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (Fallos 248:232) (conf. P. 70.498, sent. del 29-XII-2004; P. 86.679, sent. del 30-XI-2005; P. 94.454, sent. del 14-XI-2007).

Voto, en consecuencia, por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Coincido con el señor Juez doctor de Lázzari en que el recurso deducido no puede prosperar por los fundamentos que expone.

1. En particular, sumo a lo dicho en el apartado 7º de su voto, en relación con la falta de expresión del cumplimiento de los requisitos de la reincidencia que la defensa le reprocha a la sentencia del tribunal del juicio, que -en oportunidad de los alegatos- el representante fiscal invocó la condena a 7 años de prisión registrada por Z. en la causa del Juzgado Criminal y Correccional nº 8 del mismo departamento judicial de Lomas de Zamora para justificar la pretendida aplicación del referido instituto (v. fs. 4 vta.), sin reparos de la defensa en esa ocasión; y, a su vez, dicho antecedente condenatorio fue el invocado por el sentenciante en oportunidad de declararlo reincidente individualizando la causa que daba pie a la aplicación del art. 50 del Código Penal, con indicación del tribunal del que emanó y de la que surgía que el aquí imputado había cumplido pena.

De modo que el recurrente no logra justificar que las precisiones que el tribunal del recurso obtuvo del informe glosado a fs. 48 y vta., a fin de justipreciar los extremos exigidos por el Plenario del Tribunal de Casación para la procedencia de la declaración de reincidencia, hubieran implicado aportar datos por fuera del contradictorio y en perjuicio del recurrente. En consecuencia, tampoco ha podido demostrar que dicho obrar haya importado un exceso de jurisdicción y que se hubieran subvertido las garantías constitucionales del doble conforme y la reformatio in pejus.

2. Respecto del reclamo vinculado a la valoración como pauta aumentativa de pena -en los términos del art. 41 del Código Penal- de la condena anterior registrada por Z. , adhiero a las consideraciones vertidas por el colega preopinante en el apartado 8º de su voto.

3. Finalmente, en lo que concierne al planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, que interesa a los arts. 50, 14 y 41 del Código Penal, por contravenir, a su criterio la prohibición de ne bis in idem y el principio de culpabilidad por el hecho, como se señala en el voto que me precede, no fue sometido a la decisión de las instancias anteriores cuando ello era posible, articulándose recién en oportunidad de interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio.

Sentado ello, coincido con el señor Juez doctor de Lázzari en que la extemporaneidad del planteo del caso constitucional resulta suficiente para su desestimación (conf. entre otros, C.S.J.N., Fallos 330:1759, sent. de 17-IV-2007).

En votos anteriores he sostenido que el debate acerca de la validez constitucional de una norma debe efectuarse en la primera oportunidad procesal viable al efecto (conf. mi voto en las causas L. 77.727, sent. de 10-IX-2003; L. 76.279 y L. 76.672, ambas sents. de 1-X-2003; L. 71.014, sent. de 29-X-2003; P. 63.131, sent. de 25-II-2004; entre otras), con la posibilidad -si por la índole del conflicto correspondiese- de garantizar audiencia suficiente a la contraparte (doct. causas L. 79.304, sent. de 14-IV-2004; L. 69.523, sent. de 1-IV-2004; P. 63.131 cit.; entre otras). Pues, de ese modo, se habilita la potestad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución nacional, permitiendo el control judicial difuso que todos los tribunales de justicia están llamados a ejercer (art. 31, C.N.).

Esa exigencia traduce un principio de orden que promueve que las cuestiones acerca de la eventual invalidez constitucional de una norma -ultima ratio del orden jurídico, conforme conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 285:322; 300:241 y 1087; 301:962 y 1062; 302:457, 484 y 1149; 307:906; 312:435 (conf. dictamen del señor Procurador General, al que se remitió la Corte Suprema); 314:407; 326:2692; 327:831; 330:1036; in re C. 2705.XLI, Recurso extraordinario, "Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/Marini, Carlos Alberto s/ejecución", sent. de 13-V-2008 (estos cuatro últimos conf. dictamen del señor Procurador General al que se remitió la Corte nacional)- sean decididas con el mayor grado de debate posible, en particular, cuando de derechos constitucionalmente disponibles se trata.

También he sostenido que correspondería excluir ese recaudo cuando imponerlo a ultranza determinara la aplicación de una norma cuyo contenido haya sido concluyentemente descalificado por su contrariedad con la Constitución nacional por la Corte federal (así, v.gr., mi voto en la causa L. 86.269, sent. de 30-III-2005, reproducida en L. 81.577, sent. de 8-VI-2005). Muy excepcionalmente, la primacía de la efectividad de la tutela judicial (arts. 8 y 25, C.A.D.H.) podría hacer ceder aquella exigencia cuando mantenerla con el rigor que surge de los párrafos anteriores conduzca a desnaturalizar el mismo fin que persigue (conf. mi voto en P. 77.949, sent. de 16-III-2007).

A lo dicho adiciono en refuerzo de la extemporaneidad de la cuestión constitucional planteada que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no se ha visto conmovida en razón de los precedentes "M. d. P. " y "Banco Comercial de Finanzas S.A.", en tanto ha seguido siendo aplicada con posterioridad a dichos pronunciamientos, la que establece que "corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad [...] que fue efectuado en forma extemporánea al no haber sido introducido en la primera oportunidad [...] procesal que tuvo el recurrente..." (conf. Fallos 328:4755; 331:419 y 2561). Máxime, cuando tampoco se da la situación suscitada en Fallos 328:242 en el que la Corte señaló que aun cuando la defensa no había introducido el planteo de inconstitucionalidad en la primera oportunidad, dicha cuestión federal había sido examinada y resuelta por la sentencia definitiva y ello subsanada, en el caso, su posible extemporaneidad, lo cual como se dijo, en el caso no ha acontecido.

Como ninguna de estas situaciones se presenta en el sub examine, el reclamo no puede ser atendido.

Tampoco conmueve la desestimación antedicha con sustento en la inoportunidad del planteo de su presentación como "control de convencionalidad", pues también ese test reclama la temporaneidad del planteo.

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Acuerdo con los colegas que me anteceden en que el recurso debe ser desestimado.

1. En cuanto respecta al planteo vinculado con el modo en que resultó fundada la declaración de reincidencia de D. O.Z. , a través de los datos objetivos derivados del informe agregado a fs. 48 y vta., comparto las conclusiones del sufragio de primer término con más las que agrega el doctor Soria en el suyo.

2. Del mismo modo adhiero a las razones expuestas por el ponente -en el punto 8 de su voto- que advierten de la falacia en que incurre la impugnación al sostener que la condena anterior que registra el nombrado imputado habría sido computada en el ámbito de los arts. 40 y 41 del Código Penal como factor agravante de la pena.

3. Por último, coincido con mis predecesores en que el reproche constitucional formulado por la defensa en torno del instituto de la reincidencia (arts. 50, 14 y 41 del digesto sustantivo), lo ha sido de manera tardía. Sobre tal cuestión estimo necesario agregar las siguientes consideraciones.

En anteriores oportunidades (conf. L. 78.329, sent. del 24-IX-2003; L. 84.880, sent. del 27-VI-2007; P. 73.200, sent. del 15-III-2006; P. 100.072, sent. del 12-XI-2008; P. 102.000, sent. del 18-III-2009; entre otras) he fijado mi criterio en punto a la facultad que tienen los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas. Así, adherí al voto de mi distinguido colega doctor de Lázzari, quien expuso que "... el arduo embate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa 'M. d. P. R. A. y otros c/ Provincia de Corrientes' del 27-IX-2001 ('La Ley', 2001-F-891)...". De este modo, se dejó sentado que el criterio que allí prevalecía era aquél, según el cual "... a) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la consti-tucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. b) La presunción de validez de los actos estatales en general no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior. c) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte...". Asimismo se estableció que el "... control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia)...", pues la aplicación de este principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. En efecto, se concluyó que si era posible, entonces, declarar de oficio la inconstitucionali-dad de normas que colisionen con el texto constitucional con mayor razón era admisible que el planteamiento de la cuestión constitucional no esté supeditada a los rigorismos formales previstos para los agravios de diversa naturaleza.

Sin embargo, una nueva reflexión sobre el tema, me ha persuadido de la necesidad de modificar mi posición en la materia, incluyendo -ahora- el recaudo de la oportunidad del planteo constitucional cuando el mismo ha sido efectuado por la parte.

Ello teniendo en cuenta lo establecido por el supremo Tribunal nacional en el precedente F. 274.XLIII, "Recurso de hecho.F. , H. y otra c/ Sala, Arturo Julio y otra" (resuelto el 3 de julio de 2007), donde decidió que la impugnación con base constitucional resultaba tardía "... toda vez que el cuestionamiento debió hacerse al plantear el recurso ante la Corte (Fallos: 316:361; 326:4551, entre otros)". Dicho criterio ha sido reiterado en la causa T. 400.XLIV, "Recurso de hecho.T. , F. M. s/ Jurado de enjuiciamiento" (sentenciada con fecha 10 de noviembre de 2009), en la que resolvió que resultaba de aplicación al caso la doctrina que excluye de su competencia apelada "... las cuestiones que, por la conducta discrecional del interesado, fueron deliberadamente sustraídas del conocimiento de los tribunales de la causa (Fallos: 329:3235, considerando 19); regla que alcanza a las peticiones de inconstitucionalidad que por primera vez se articulan para conocimiento de esta Corte en el escrito del recurso extraordinario (Fallos: 315:739; 316:356; 317:170; 320:2740; 322:910)"; recordando que en este mismo sentido ya se había expedido en las causas "Señor Procurador General", sent. del 9-VIII-2001 (Fallos 324:2268) y "Rico, Eduardo - Colegio de Abogados de San Isidro", sent. del 28-VIII-2001 (Fallos 324:2571), en tanto "... se inhibió de entender en el asunto porque la cuestión federal había sido discrecionalmente introducida en forma tardía...".

De lo expuesto cabe concluir que, en el caso bajo estudio, pudiendo el recurrente haber hecho valer las impugnaciones -que ahora pretende introducir- en las diferentes etapas procesales (v.gr., recurso de casación) en las que el tribunal inferior empleó los preceptos de los cuales la parte (en esta instancia) cuestiona su validez, lo cierto es que en ninguna de ellas formalizó planteo alguno de inconstitucionalidad, consintiendo -por ende- la aplicación de los mismos al sub examine (ver consid. 8°, primer párrafo del citado precedente "T. ").

En consecuencia, y sin perjuicio de la potestad de los magistrados de declarar de oficio la incons-titucionalidad de las normas, deben desestimarse las tachas constitucionales intentadas, en la medida en que la cuestión ha sido introducida intempestivamente (conf. mi voto, P. 104.637, sent. del 1-IX-2010 y su progenie).

De igual manera no cabe excluir de dicho recaudo -formulación oportuna- al control de convencionalidad solicitado por la parte.

En función de lo dicho, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero a los señores jueces doctores de Lázzari y Soria, con la especificación que sigue en torno de la ocasión del planteo constitucional.

Analizado el punto (conforme me expedí en P. 99.987, sent. del 22-IX-2010; entre otras) desde la óptica de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe concluirse que las cuestiones federales (aún las de repercusión constitucional) deben ser planteadas en la primera oportunidad disponible para el litigante (C.S.J.N., Fallos 328:4755; 331:419 y 2561; íd., causas F. 274.XLIII, "F. ", sent. del 3-VII-2007; doct. T. 400.XLIV, "T. ", sent. del 10-XI-2009). Ello sin perjuicio de la potestad que asiste a los judicantes de inspeccionar la validez de las leyes a la luz de la Constitución y de los tratados internacionales -control de convencionalidad-, sobre lo cual ya me he pronunciado reiteradamente en causas L. 83.781, "Z. ", sent. del 22-XII-2004; L. 84.880, "C. ", sent. del 27-VI-2007; C. 88.847, "P. ", sent. del 12-IX-2007; entre otras; de conformidad con el criterio de la Corte federal in re "Banco Comercial de Finanzas", Fallos 327:3117.

De modo análogo, en cuanto al control de convencionalidad que deben ejercer los órganos del Poder Judicial -que también reclama la defensa-, a la luz de la doctrina que emerge del Tribunal Interamericano (casos "Myrna, Mack Chang vs. Guatemala", sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C. nro. 101, voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez; "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", sentencia del 24 de noviembre de 2006, Serie C. nro. 158, párr. 128; "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C. nro. 154, párr. 124) resulta que el examen de la compatibilidad entre las normas locales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos se efectúa en el marco de las respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (véase Albar, Germán y Cançado Trindade, Antonio, "Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos", en "El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos", Cox Editores, 1998, Costa Rica, pág. 584). Si bien esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, tampoco implica que esa revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (C.I.D.H., caso "Trabajadores Cesados del Congreso" ya citado, ibídem) (en sentido concordante, en el orden local, Corte Suprema, "V. y M. ", sent. del 31-VIII-2010).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496 del C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD

R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

Secretario