A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de febrero de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Genoud, Negri, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 109.962, "A. , D.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires declaró -por un lado- extinguida la acción penal emergente del delito de lesiones leves y absolvió por él a D. A. A. y -por otro- lo condenó a la pena de dos años y un mes de prisión, costas de primera instancia y declaración de reincidencia, por resultar autor del delito de privación ilegal de la libertad agravada por el uso de violencia (fs. 116/123).

El señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 135/146 vta.), el que fue admitido por esta Corte (fs. 149/150).

Oído el señor Subprocurador General (fs. 152/155 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 156) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Contra la sentencia de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, se alzó el Defensor Oficial ante ese Tribunal Penal merced al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en estudio.

Denunció -en lo sustancial- la errónea aplicación del art. 50 del Código Penal y la inconstitucionalidad del instituto por él receptado (fs. 138).

En tal sentido, alegó que su crítica se enlazaba con lo dispuesto por el art. 14 del mismo Código, toda vez que "... la declaración de reincidencia impone de forma automática -y de antemano- la pérdida de la posibilidad de [su] asistido de reclamar el derecho a la libertad condicional, motivo por el cual [ese] dato [...] importa un agravamiento de la condena respecto de aquellos que no han sido declarados en tal carácter" (fs. cit.).

Adujo que su agravio reviste actualidad porque si no se subsana la hipotética afectación de garantías eventuales en este momento procesal, ella se consumaría en el ínterin (fs. 138 vta.).

Luego, explicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acuñado la denominación de "leyes de aplicación inmediata", para aquellas en las cuales la violación de derechos humanos -sea individual o colectiva- se produce por su sola expedición. En esa senda, reclamó el ejercicio del control de convencionalidad con fundamento en que "... si la reincidencia impide per se la obtención de la libertad condicional, y por [esta] misma razón los sujetos que la vivencien no contaran con la garantía de referencia, claramente se trataría de leyes de aplicación inmediata, que excluyen del goce de este derecho a una parte de la población concreta" (fs. 142).

En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del instituto en trato, desglosó su agravio en dos planteos. En primer lugar, sostuvo la afectación al ne bis in idem sobre la base de que "... el art. 14, y 50 del C.P., en la medida en que permitirían aumentar la pena del delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulneran claramente la prohibición de la doble punición, de acuerdo a lo establecido por los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con el art. 8.4. [de la] C.A.D.H." (fs. cit. vta.).

En otro orden de cosas, invocó la afectación al principio de culpabilidad por el acto y precisó que la "teoría de la advertencia", sobre la que tradicionalmente se ha justificado a la reincidencia, se encuentra reñida con el principio apuntado (fs. 144). En esa dirección, expresó que la "... mayor culpabilidad a la que haría referencia la reincidencia del sujeto, como toda circunstancia fundacional de la punición debe ser constatada empíricamente en el caso concreto..." (fs. ibídem), es decir que "... la jurisdicción debería recurrir a expertos que efectúen una profunda y sutil investigación psicológica de la personalidad del autor" (fs. cit. vta.).

En ese discurrir, agregó que "... habría que valorar la disminución de la resistencia al delito incluso como atenuante de la culpabilidad" (fs. 145) y que "... el legislador argentino determina una elevación de la pena (arts. 14 y 41 del C.P.) exclusivamente a partir de una presunción de mayor culpabilidad, que además de incompatible con nuestra Constitución, se trata de una presunción que contraviene los datos de la experiencia en cuanto a conciencia del ilícito y ámbito de autodeterminación" (fs. menc. vta.).

Como corolario, indicó que los arts. 14, 41 y 50 del Código Penal conculcan la prohibición del ne bis in idem (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8.4 de la C.A.D.H. y 14.7 del P.I.D.C. y P.) y el principio de culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19 de la C.N. y 11 y 57 de la Carta Magna local), por lo que requirió que se declare su inconstitucionalidad (fs. 146).

Solicitó, en consecuencia, se deje sin efecto la declaración de reincidencia efectuada respecto de D. A.A. .

II. El señor Subprocurador General dictaminó por la improcedencia del recurso (fs. 152/155 vta.).

III. Coincido con ese dictamen: la vía extraordinaria impetrada no puede prosperar.

1. Liminarmente, cabe poner de resalto que el impugnante se ha ceñido a controvertir genéricamente el instituto de la reincidencia, sin cuestionar la aplicación concreta del art. 50 al subexamen (doct. art. 495, C.P.P.).

De la lectura del fallo recurrido se desprende, de un lado, que "... la norma del art. 50 del Código Penal no implica un nuevo juzgamiento de los mismos hechos, sino que, en realidad, prevé un modo diferente de cumplimiento de la pena para quien ya no reviste la calidad de primario. En este sentido, no existe violación al principio de ‘ne bis in eadem’", conforme la jurisprudencia de la Corte federal en Fallos 311:553, 311:1451 (fs. 121 vta.). Por otro, que, "... como regla, la pena se impone para ser cumplida en su totalidad. Si luego, en virtud de determinadas circunstancias de hecho o del condenado, se excepciona o se atenúa esa regla (condena condicional, medidas morigeradoras, libertad condicional, salidas transitorias, etc.), a favor de la reinserción social del mismo, ello no obsta al hecho de que esos beneficios resultan ser excepciones, y por ende, ..., no [se verifica] inconstitucionalidad alguna en el hecho de que el legislador pretenda que quien reincide cumpla la pena en su totalidad, en forma efectiva y sin excepciones o atenuaciones que la morigeren" (fs. precit. y 122).

Frente a ello, marginando cualquier consideración que pudiera formularse respecto de la introducción oportuna del cuestionamiento de la mentada declaración con base en su eventual impacto en la obtención de la libertad condicional, lo cierto es que la cuestión resultó motivo de examen en los términos transcriptos, y tales fundamentos, más allá del acierto o error de los mismos, no han sido rebatidos por el recurrente, lo que devela la insuficiencia de su técnica impugnativa (art. 495, cit.).

2. Tampoco advierto la incompatibilidad constitucional denunciada.

En distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "... no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal..." (en referencia al art. 14 del C.P.).

Y agregó que "[e]llo es así, aún cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito" (íd., 2º párrafo). Este último criterio -además- fue recientemente ratificado por el referido tribunal in re "G. , D. A. s/ causa Nº 2175" (sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal).

Por otra parte, es sabido que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico, de allí que para su procedencia se requiere que el interesado demuestre acabadamente de qué manera la norma cuestionada contraría la Constitución causándole de ese modo un agravio. Así, para que pueda ser atendido un planteo de tal índole, debe tener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos que se apoyen en las probanzas de la causa (conf. Ac. 50.900, sent. del 15-XI-1994; Ac. 60.887, sent. del 24-III-1998; L. 72.583, sent. del 5-IV-2000; L. 74.805, sent. del 21-III-2001; L. 77.503, sent. del 25-IX-2002; I. 2027, sent. del 27-XII-2000).

A lo antedicho corresponde aditar, tal como lo señaló el doctor Hitters en la causa P. 70.350, sent. del 31-X-2007, que tampoco se patentiza "... que las normas internacionales incorporadas al orden jurídico local con rango constitucional que la defensa invoca -posteriores a la fecha en que fuera establecida la doctrina legal citada- contengan pautas que descalifiquen tal interpretación".

3. Finalmente, en cuanto requiere el ejercicio del "control de convencionalidad", es dable señalar que ­sin abrir juicio respecto de la oportunidad del planteo- lo cierto es que este tramo del recurso carece de desarrollo argumental que permita identificar las normas convencionales que -a su criterio- se encontrarían infringidas por las disposiciones de derecho interno (doctr. art. 495 del C.P.P.).

En razón de lo expuesto, voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Genoud y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al colega que abre este acuerdo y sólo añadiré lo siguiente, respecto de las consideraciones efectuadas en el punto III.3 de su voto, referidas a la pretensión del recurrente de que se active el "control de convencionalidad" a fin de invalidar la reincidencia.

Frente a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -citada por el magistrado al que me sumo- resulta ineficaz la mera invocación genérica y dogmática de aquel tipo de control (fs. 139 y ss.) para descalificar el art. 50 del Código Penal (y concordantes; art. 495 del C.P.P.).

A la luz de la doctrina que emerge del tribunal interamericano (caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C 101, voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez; caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006, Serie C 158, párr. 128; caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 154, párr. 124), el examen de la compatibilidad entre las normas locales y la Convención Americana se efectúa en el marco de las respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (véase, ALBAR, Germán y CANCADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, Cox Editores, 1998, Costa Rica, p. 584). Si bien esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, tampoco implica que esta revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones (Corte I.D.H., caso Trabajadores Cesados del Congreso ya citado, ibídem; en sentido concordante, en el orden local, C.S., "Videla", sent. del 31-VIII-2010).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496, del C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD

R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

Secretario