P. 109.615 - “P., C. E. y P., L. R. S. s/ recurso de casación”. 

///PLATA, 14 de julio de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa P. 109.615, caratulada: “P., C. E. y P., L. R. S. s/ Recurso de Casación”,

Y CONSIDERANDO:

1. El Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Zarate-Campana, mediante pronunciamiento dictado el 1 de julio de 2008 condenó a C. E. P. y L. R. S. P., como coautores en orden al delito robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no fue acreditada, a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia para ambos imputados. La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, por resolución de 30 de abril de 2009, declaró admisible el recurso interpuesto por la Defensa Oficial contra el mencionado fallo, casando parcialmente la sentencia en crisis, anulando la declaración de reincidencia impuesta a C. E. P. y reenviando al a quo a sus efectos (arts. 106, 401, 448, 450, 451, 454, 456 primer párrafo, 461, 530 y 532 del C.P.P.) –fs. 80/86-.

2. Contra dicha resolución, el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a favor de L. R. S. P. -fs. 104/117-.

3. Con relación a la admisibilidad del remedio deducido sostuvo que, pese a que alguno de los agravios planteados en el remedio “no fueron parte de las críticas incoadas por la Defensa que laborara en la instancia, ello no obsta a su inclusión en este grado de desarrollo del proceso penal, tanto más cuanto dicha fundamentación fluye a partir del marco del trámite de revisión de la sentencia de condena”, citando en apoyo de ello diversos precedentes de la C.S.J.N. (“Casal”, “Velardez”, “Coria”, Cevallos”), Sumó a lo expuesto la noción del recurso contra la sentencia de condena como garantía del imputado (art. 8, inc. 2º, apartado h) de la C.A.D.H. y el art. 14, inc. 5º del P.I.D.C. y P.) –fs. 104vta.-.

Respecto de la procedencia sostuvo que “aparece inobservada la ley sustantiva, puesto que se han afectado los derechos constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio de L. R. S. P., debido a que: se hubo aplicado al caso la norma inconstitucional que establece el art. 50 del C.P., en contradicción a lo establecido por el principio de la culpabilidad por el acto y del ne bis in eadem”. Señaló que “dado el carácter constitucional del agravio”, deviene aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en los precedentes "Strada", “Christou”, "Di Mascio", de los que resulta que “siempre que se denuncie la conculcación de un derecho consagrado en la Carta Magna Nacional” este Tribunal deberá “intervenir a fin de hacer cesar su afectación” -fs. 105 y vta.-.

A todo evento, planteó la inconstitucionalidad del art. 494 del C.P.P. -fs. 106-.

4. Ahora bien, el art. 494 del C.P.P. –texto según ley 13.812- establece que el remedio allí previsto sólo podrá interponerse contra la sentencia definitiva que revoque una absolutoria o imponga una pena de reclusión o prisión superior a diez años. En consecuencia, el caso de autos no encuadra en los presupuestos mencionados (conf. doc. Ac. 94.601, res. de 12-X-2005; Ac. 94.116, res. de 15-III-2006; Ac. 98.471, res. de 31-X-2007; Ac. 99.280, res. de 16-IV-2008).

Sin embargo, es doctrina de esta Corte que aun cuando no estén satisfechos los requisitos de admisibilidad propios de la vía impugnativa intentada (art. 494, Cód. cit.), el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley constituye –habitualmente- el carril idóneo para el tratamiento de las cuestiones federales que pudieran estar involucradas, a fin de permitirle al impugnante transitar por el Superior Tribunal de la causa, como recaudo de admisibilidad del potencial remedio federal (art. 14, ley 48), conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los precedentes "Strada" (Fallos 308:490), "Di Mascio" (Fallos 311:2478) y "Christou" (Fallos 310:324), entre otros (conf. doct. Ac. 80.570, res. de 17-VII-2003; Ac. 87.203, res. de 22-IX-2004; Ac. 96.735, res. de 24-V-2006; Ac. 101.238, res. de 5-XII-2007, entre otros).

En esos términos, habiéndose puesto en cuestión la constitucionalidad de la reincidencia (arts. 14, 41 y 50 del Código Penal) y en tanto la decisión de la casación –v. fs. 83/84vta.– ha sido a favor de la compatibilidad constitucional del instituto cuestionado (arts. 14 inc. 2 de la ley 48), la vía extraordinaria articulada –con el alcance indicado- deviene admisible (arts. 486 y 494 del C.P.P.).

5. Sentado ello, cabe analizar sin más su procedencia toda vez que resulta de aplicación al caso el mecanismo contemplado en el art. 31 bis de la ley 5827 –según texto ley 12.961- en tanto los agravios planteados por el impugnante han sido desestimados por este Tribunal en casos análogos a los que se aludirá de seguido.

En distintas oportunidades ("Fallos", 311:1451; 311:552 y 248:232) la Corte Federal estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Pues como ha señalado el Alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior ("Fallos", 248:232).

También ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Gago, D. A. s/causa Nº 2175”, sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal) que “...no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese deprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos: 311:1451)”.

Por su parte, esta Corte se ha pronunciado en igual sentido afirmando que el instituto de la reincidencia no vulnera la garantía constitucional del non bis in idem como así tampoco el principio de culpabilidad (P. 100.577, sent. del 22-X-2008, P. 102.267, sent. del 29-XII-2008, P. 99.832, sent. del 1-XII-2008).

Cabe agregar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del ordenamiento jurídico (cf. C.S.J.N., "Fallos", 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920, entre otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (cf. C.S.J.N., "Fallos", 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re, "Provincia de San Luís v. Estado Nacional s/acción de amparo", sent. del 5-III-2003).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia,

RESUELVE:

Rechazar -por improcedente- el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 488, 495, 496 última parte del C.P.P., 31 bis de la ley 5827 -texto según ley 12.961-).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LUIS ESTEBAN GENOUD

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

DANIEL FERNANDO SORIA

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

Dr. R. Daniel Martínez Astorino

Secretario