En la ciudad de La Plata a los treinta.días del mes de mayo del año dos mil seis, siendo las ................ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 21.103 de este Tribunal, caratulada: "E., D. A. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO - PIOMBO - SAL LLARGUES, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

I.- El Tribunal en lo Criminal nro. 1 del departamento Judicial de Junín, con fecha 6 de junio de 2005, desestimó el acuerdo de Juicio Abreviado celebrado respecto del imputado D. A. E., en virtud de que el plazo establecido por las partes para el cumplimiento de las condiciones que se fijan en el marco del artículo 27 bis del Código Penal, al momento de acordar la condicionalidad de la pena, no se encuentra dentro de los términos legales establecidos.-

II.- Contra dicha sentencia, la señora Defensora Oficial, Dra. María Cecilia Schauvinhold, interpuso recurso de casación (fs.17/25), denunciando la violación de los artículos 18, 28 y concordantes de la Constitución Nacional; 57 de la Constitución Provincial; y 27 bis del Código Penal.

Dice que el principio de legalidad y las pautas consagradas en los artículos 18 y 28 de la Constitución Nacional, imponen la adopción de un criterio de razonabilidad en orden al término en que los condenados quedarían sujetos a las condiciones que obligadamente deben imponerse por imperio del artículo 27 bis del Código Penal, las que en ningún caso pueden extenderse más allá del máximo de punición.

Manifiesta que el tiempo del artículo 27 bis excede, para el caso en examen, en mucho el máximo de pena previsto e impone su ajuste a la cuantificación de la misma, ya que de lo contrario se estaría afirmando que la acción punitiva puede extenderse sobre los individuos en forma indefinida, indiscriminada e infinita, contradiciendo la naturaleza humana.

Sostuvo que a través de los marcos penales, dentro de los cuales se mueve el juez, el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema y representa la técnica elegida para que el juez pueda reconocer cambios sociales y reflejarlos en la pena en forma dinámica.

Finalmente, luego de citar diversos precedentes jurisprudenciales, solicita que se case la sentencia, y se reduzca el plazo de dos años para el cumplimiento de pautas de conducta, fijándolo por el mismo tiempo que la pena acordada.

III.- Notificado de la radicación en esta Sala, el señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal, Dr. Jorge Roldán, sostuvo que el recurso debe declararse admisible puesto que se configura la gravedad institucional que amerita excepcionar la doctrina que emana del Acuerdo Plenario N° 5627.

Postula también la procedencia del reclamo, en los términos planteados por la defensa en el escrito recursivo, al que remite.

IV.- Hallándose la causa en condiciones de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?.-

2da.) ¿Es procedente?

3ra.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Además de haber cumplido con los recaudos de tiempo y forma que regulan su interposición, el recurso abastece los requisitos de impugnabilidad en el plano subjetivo puesto que fue deducido por quien tenía derecho a hacerlo, en virtud del gravamen que el decisorio genera para los intereses de su asistido (conf. arts. 421 y 454 inc. 1. del C.P.P.).-

Respecto del auto recurrido, si bien el inciso 1° del artículo 398 del Código Procesal Penal establece la inimpugnabilidad de la desestimación del acuerdo de juicio abreviado, ella lo es cuando se fundamenta en la voluntad viciada del imputado o en discrepancias insalvables en la calificación legal, que no es el caso.

Considero en consecuencia que el recurso resulta formalmente admisible debiendo este Tribunal expedirse sobre su fundabilidad y procedencia.

Así lo voto.-

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.-

A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.-

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Que el Código Procesal Penal prevea la posibilidad de que la voluntad de las partes supriman la realización del debate oral no significa que en el marco de un juicio abreviado el Tribunal de m‚rito se limite a homologar sin m s el acuerdo al que arribaran el Ministerio Público Fiscal y el imputado junto a su defensa. De ser así, llevaría razón la recurrente cuando afirma que el Tribunal se extralimitó al desestimar lo acordado, violentando el debido proceso y la razonabilidad de las sentencias.

Es que para que haya debido proceso se requiere potestad decisoria del juez, y en este sentido el juicio abreviado no permite obviar ninguna de las exigencias constitucionales del juicio previo y éste requiere siempre que la sentencia se encuentre dentro del marco legal que establece la normativa de fondo.

Por ello, el acuerdo de partes -sobre calificación, pena, modo de ejecución y reglas de conducta- no puede obligar al juez a sentenciar en contra de la ley ni a prescindir de los principios que gobiernan su aplicación.

En este sentido yerra la recurrente cuando postula la arbitrariedad con fundamento en la falta de razonabilidad en la aplicación de reglas de conductas m s all  del término establecido por el máximo legal de pena previsto para el tipo en cuestión, pues al extenderse sobre la pena su imposición no implican restricciones a la libertad no autorizadas por la ley, desde que las reglas de conducta no constituyen pena sino medidas de corrección, que si bien para ser impuestas deben ser acordadas (arg. art. 399 del C.P.P. "contrario sensu"), encuentran su límite en la ley sustantiva. Y en este sentido el artículo 27 bis, primer párrafo del Código Penal claramente dispone que se fijarán durante un plazo de entre dos y cuatro años.

Así, si la condenación condicional permite que se suspenda la ejecución de la pena (conforme el mencionado artículo 27 bis), las reglas de conducta a cuya observancia se condiciona el cumplimiento de aquella no pueden a su vez considerarse "pena" puesto que en ese caso la ley no se referiría a la "suspensión" sino a la "sustitución" condicional de la sanción impuesta, y porque tampoco sería razonable suponer que para mantener suspendida la ejecución de la pena el encausado debe a cambio cumplir condiciones que, en definitiva, también constituyen pena.

Entonces, las reglas del artículo 27 bis introducidas al ordenamiento sustantivo por la ley 24.316 no son más que condiciones para la subsistencia del beneficio de la condena de ejecución condicional (Jorge De la Rúa, Código Penal Argentino, pág. 402) y, como tales, se materializan a través de cargas que debe cumplir el imputado (conf. causa N° 5998/II caratulada "Ministerio Público Fiscal s/ recurso de Casación").

Y aún cuando algunas de ellas, como la de no frecuentar determinados lugares o personas, puedan revelar cierto contenido penoso (conf. Zaffaroni, Derecho Penal, pág. 926), lo cierto es que, como toda carga (y a diferencia de lo que sucede con las penas enumeradas en el art. 5 del C.P. o de aquellas otras no contenidas en dicha norma -vgr., art. 23 del C.P.) su cumplimiento no puede ser exigido en forma coactiva y sólo queda librado a la voluntad del interesado bajo amenaza de revocación del beneficio concedido.

De manera tal que cualquiera sea la extensión que se pretenda conceder al concepto de pena y aún si recurriendo a su conceptualización más amplia, se la caracterizara como coerción que priva de derechos o inflinge un dolor (conf. Zaffaroni, Derecho Penal, págs. 35 y 43), la misma siempre supondría la posibilidad de una eventual actividad coercitiva del Estado tendiente a su cumplimiento, lo cual no sucede con las reglas del artículo 27 bis del Código sustantivo cuya observancia podrá ser tal vez controlada y aún requerida pero nunca exigida en forma coactiva.

De ahí que frente al eventual incumplimiento del encausado, el Tribunal sólo pueda disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento o, en su caso, revocar la condicionalidad de la condena, pero nunca ordenar la ejecución forzosa de las reglas impuestas, sobre cuya observancia, en última instancia, quien decide es el propio imputado.

Reitero, las reglas de conducta del art. 27 bis no constituyen pena y, como se dijo, ello torna al respecto inaplicable la limitación que impone el máximo de pena establecido en el tipo en cuestión. La limitación temporal est  dada por el artículo 27 bis.

Y siendo ello así, asiste razón al Tribunal a quo cuando desestima el acuerdo alcanzado por las partes por improcedente, al considerar que viola el dispositivo legal pues, si bien por imperio del artículo 399 (según ley 13260) -a contrario sensu- el imputado y el Fiscal pueden acordar sobre la naturaleza y alcance de las reglas de conducta y el juez no puede apartarse de lo allí acordado, lo cierto es que deben hacerlo dentro del marco que la ley sustantiva les impone, ello es durante un plazo que no puede ser menor a dos años, ni superior a cuatro (artículo 27 bis, primera parte).

Voto por la negativa.-

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Sin perjuicio de adherir al voto del doctor Natiello, aunque recordando la esencial índole homologatoria del proceso abreviado, creo de interés rememorar la doctrina de esta Sala en dos temas; uno referido al significado de las reglas de conducta; el restante a la extensión temporal de las mismas. 

Desde el primer punto de mira, se ha dicho que:

Si la condenación condicional permite que se suspenda la ejecución de la pena, las reglas de conducta a cuya observancia se condiciona el cumplimiento de aquella no pueden, a su vez, considerarse "pena", puesto que en ese caso la ley no se referiría a la "suspensión" sino a la "sustitución" condicional de la sanción impuesta como lo hacía el innovador sistema del Proyecto de 1987- y porque tampoco sería razonable suponer que para mantener suspendida la ejecución de la pena el encausado debe a cambio cumplir condiciones que, en definitiva, también constituirían pena (Sala I, sent. del 27/3/03 en causa 7257, "G. ").

No puede considerarse que el imputado cumple pena mientras la ejecución de ésta se encuentra suspendida, como tampoco parece aceptable interpretar que el instituto de la condena condicional habilite una doble punición al permitir que la persona, que sólo cumplió parcialmente las reglas de conducta, sufra luego la privación de la libertad primitivamente suspendida -art. 27 bis in fine- y mucho menos que por vía del art. 76 ter nuestra ley permita la imposición de pena sin juicio previo y respecto de quien goza del estado de inocencia (Sala I, sent. del 27/3/03 en causa 7257, "García").

A su vez, respecto de la extensión temporal, se ha sentado que:

Habida cuenta que la pena de prisión impuesta en suspenso no se cumple en "libertad" sino que queda en suspenso durante el tiempo de prueba, no resulta contrario a las garantías consagradas en los arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional el art. 27 bis del C. P., en cuanto éste prevé reglas de conducta que pueden exceder en su duración al lapso de la pena impuesta en suspenso, pues mal podría sostenerse que las reglas de conducta superviven o subsisten tras la extinción de una pena, que no sólo no ha empezado a cumplirse sino que quizás nunca lo haga porque ‚se es justamente el objetivo a que aspira el instituto de la condicionalidad en la imposición de la sanción privativa de libertad (Sala I, sent. del 13/9/05 en causa 19.311, "W. ", mayoría).

Las reglas de conducta que indica el art. 27 del Código Penal, cualquiera sea la extensión de la pena principal, deben ajustarse al lapso de dos a cuatro años que fija la figura legal de que se trata (Sala I, sent. del 24/5/01 en causa 946, "G. ", mayoría).

Voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Debo apartarme del voto de mis colegas.

En oportunidad de integrar la Sala III de este Tribunal, dije en causa Nro. 13.839: "Sostuve en causa n° 7870 a propósito de la imposición de reglas de conducta de las que enumera el art. 27 bis del Código Penal.

Debo -sin embargo- receptar la queja que es recién introducida en este estadio procesal cuando la Dra. Biasotti se queja de que se han impuesto reglas de conducta irrazonables. Ello porque se ve inficionado el fallo de una nulidad de carácter general que debe declararse en cualquier estado del juicio. Como se demostrar , se afecta la defensa en juicio si -contra lo que no se haya debatido- se establecen plus punitivos que se exhiben como irrazonables.

En efecto, constituye un exceso del a quo establecer una regla de conducta como la estipulada en autos que -en la letra de la ley del art. 27 bis del Código Penal- no resulta adecuada" para prevenir la comisión de nuevos delitos "(primer párrafo "in fine"), como es la de concurrir al Patronato de Liberados de la zona de residencia.

Antes de ahora he podido sostener que -malgrado el modo verbal empleado por el artículo que comento ("deber ")- la razonabilidad republicana y el art. 57 de la Constitución de la Provincia, autorizan al Juez a prescindir de estas reglas de conducta que no podrían ser impuestas cuando -como en el presente caso- no resulten adecuadas a los fines que la propia norma invoca.

La facultad que la propia norma contempla de modificar las que estipula "según resulte conveniente al caso", creo, lo autorizan a prescindir de ellas cuando como en el sub lite, se insinúan como altamente inconvenientes.

A la irrazonabilidad señalada debe agregarse que si las reglas de conducta son un accesorio de la pena, no es posible que la sobrevivan. En efecto, si la pena de prisión y –aún- la de inhabilitación no exceden del año (en este caso contingente) las reglas de conducta no pueden subsistir tras la extinción de la pena. Nótese que no son nuevas penas sino disposiciones anejas a estas, facultativas y necesariamente fundadas en la aludida télesis preventivista.".

Debo destacar que en aquel precedente no había mediado detención y que -de tal suerte- el Patronato resultaba por entero ajeno al caso.

A ello cabe agregar, que el principio de legalidad penal respecto de las escalas penales con que se amenaza la comisión de los delitos veda ultrapasar el máximo de aquellas en razón de que es el peor de los supuestos que ha imaginado el legislador para el tipo y grado de afectación de los derechos del infractor, lo que no ocurra respecto de los mínimos que se establecen en esas escalas del Código Penal, que resultan indicativos, y no -como parecería entenderlo el "a quo"- inamovibles o absolutos.

En efecto, prueba de lo que digo es la propia letra de la ley que en la ocasión establecida en el artículo 44 in fine de ese texto de fondo autoriza en determinados casos a eximir de pena al imputado.

Como resulta claro, está prevista legalmente la absoluta disposición de la pena en su extremo mínimo por esa capacidad de reducirla a la nada.

Nótese que de lo que se está  hablando es de la pena penal, máxima sanción imaginable que el Estado puede aplicar a un ciudadano y que -en cambio- las reglas de conducta no son sino disposiciones que -como se ha explicado más atrás- pueden eventualmente no imponerse.

La lectura en sentido contrario -la cerril suposición de que habrán de imponerse a toda costa- puede en ocasiones mostrarse como altamente irrazonables como en los supuestos a que me he referido anteriormente entre los más destacados.

Esto que digo no es m s que la aplicación de la razonabilidad republicana, que establece que no puede en este caso extenderse lo accesorio más allá de lo principal, toda vez que esas restricciones importarían -en los hechos- la aplicación de una pena mayor a la efectivamente impuesta y que se supone requerida por los grados de injusto y culpabilidad del agente en la emergencia,

Por lo demás, si la acusadora consideró, analizando responsablemente las constancias de la causa, que bastaba con el cumplimiento de determinadas reglas de conducta por un plazo inferior al de dos años que establece el art. 27 bis del digesto sustantivo, no puede el "a quo" -sin mengua de la razonabilidad y de la obligación de fundar en ley las resoluciones (art. 171 de la Constitución estadual)- rechazar el acuerdo de partes por el motivo que lo hace, sin expresar las razones que lo llevan a hacerlo (que bien podría ser que por surgir ello de las constancias de autos, considere que correspondería el cumplimiento de pautas de conducta por un plazo mayor).

Ello importaría la subrogación de la parte acusadora por Más concretamente: no puede rechazarse un acuerdo de partes por aplicación de reglas de conducta por debajo del mínimo, con un análisis en abstracto de la cuestión.

Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Natiello dijo:

En razón de todo lo expuesto en la cuestión precedente, propongo: 1) se declare admisible el recurso de Casación interpuesto por la señora Defensora Oficial, doctora María Cecilia Schauvinhold, en favor de D. A. E. (arts. 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1° y cctes. del C.P.P.); y 2) por mayoría, se rechace el mismo por improcedente, conforme los fundamentos expuestos en la cuestión segunda, sin costas por existir razón plausible para litigar (artículos. 27 bis del Código Penal; 396, 399, 448, 450, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Dejando a salvo mi opinión expuesta en la cuestión anterior, adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dict ndose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

I. Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por la señora Defensora Oficial, doctora María Cecilia Schauvinhold, en favor de D. A. E..

Arts. 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1° y cctes. del C.P.P..

II. Por mayoría, rechazar el mismo por improcedente, conforme los fundamentos expuestos en la cuestión segunda, sin costas.

Artículos. 27 bis del Código Penal; 396, 399, 448, 450, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

III. Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Unica General de Entradas, conforme el Acuerdo Extraordinario del Pleno suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación con copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal N°1 del Departamento Judicial Junín. Oportunamente archívese.

Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación.

Fdo.: CARLOS ANGEL NATIELLO; HORACIO DANIEL PIOMBO; BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES. ANTE MI: CRISTINA PLACHE