A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de diciembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Kogan, Negri, Pettigiani, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la causa A. 70.117, "Asociación Civil Hoja de Tilo y otros contra Municipalidad de La Plata. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley".

A N T E C E D E N T E S

I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, revocó el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 11 del Departamento Judicial de La Plata que había hecho lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la parte actora.

II. Disconformes con tal pronunciamiento, los demandantes dedujeron recurso extraordinario de inaplica-bilidad de ley, cuya concesión fue denegada por la alzada.

III. Por resolución del 6 de mayo de 2009, este Tribunal, por mayoría, hizo lugar a la queja traída por los recurrentes y declaró mal denegado el remedio extraordina-rio deducido.

IV. Dictada la providencia de autos, glosado el memorial de la demandada, la causa se encuentra en condi-ciones de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1º ¿Corresponde declarar de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de primera instancia?

En caso negativo:

2º ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Los representantes de la "Asociación Civil Hoja de Tilo", del "Comité Argentino del Consejo Interna-cional de Monumentos y Sitios (ICOMOS)", de la "Asociación Civil FOCALP" y de la "Fundación Biosfera", promovieron acción de amparo colectivo ambiental contra la Municipali-dad de La Plata a fin de que se disponga la nulidad absoluta de todo acto administrativo, acta, convenio, disposición, decretos, resoluciones, autorizaciones, emiti-dos por ella en tanto importen la ejecución de obras cuyos efectos sean la alteración, depredación o modificación ambiental de la Reserva Parque 'Paseo del Bosque', de la ciudad y partido de La Plata. Asimismo, reclamaron que se declare la inaplicabilidad tanto del art. 2 de la ley 13.835 -por su inconstitucionalidad- como de todo acto que reglamente o ejecute esa norma o de todo otro acto, acta acuerdo, convenio o disposición que registre planos de obra o permita la construcción y/o remodelación de estadios de fútbol o polideportivos a clubes deportivos, aún en los casos en que éstos ejerzan un uso precario de parte de ese predio.

Peticionaron también que se ordenara al municipio demandado que se abstenga de alterar el régimen jurídico de la titularidad dominial de la Reserva Parque 'Paseo del Bosque' de la ciudad y partido de La Plata. Asimismo requirieron que fueran suspendidos los efectos del art. 2 de la ley 13.835, declarándose la plena vigencia de la ley 12.704, del art. 1 de la ley 13.835 y de los arts. 1 a 5 de la ley 13.593, que declaran paisaje protegido al área en cuestión.

En un capítulo aparte reclamaron el dictado de una medida cautelar de no innovar en relación a las tierras afectadas en esta causa, solicitando se ordene suspender las obras en ejecución y la posterior demolición o desmon-taje de los módulos ya instalados por el Club Estudiantes de La Plata, así como la prohibición de alterar la situación jurídico dominial del predio en cuestión (fs. 607 vta. y sigts. de la causa principal).

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 11 del Departamento Judicial de La Plata acogió parcialmente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Intendente de esa ciudad que dispusiera lo necesario para suspender la realización de las obras iniciadas por el Club Estudiantes de La Plata en el predio que ocupa en la Reserva Parque 'Paseo del Bosque' y, además, que se abstenga de tomar decisiones que impliquen modificar el estado físico y jurídico del men-cionado predio mediante obras de remodelación proyectadas por dicha institución o por el Club Gimnasia y Esgrima de La Plata (fs. 657/661, del principal).

Esta resolución, según también se ordenó, sólo debía ser notificada al señor Intendente local (o a quien lo reemplazase en el cargo), diligencia que se llevó a cabo según constancias de fs. 397/8 (el acta respectiva es de interesante lectura).

Impugnado aquel pronunciamiento por los represen-tantes de la Municipalidad platense (fs. 683/692 vta., tam-bién del principal), la Cámara de Apelación en lo Conten-cioso Administrativo de La Plata se abocó al tratamiento del recurso, dejando sin efecto la medida dispuesta, lo que provocó el recurso extraordinario de los amparistas.

Hasta aquí un resumen de las actuaciones inciden-tales que han sido traídas a resolución: se impugna al rechazo de una medida cautelar, peticionada dentro de un proceso de amparo, por la que se ha pretendido que el organismo competente (Municipalidad de La Plata) impida -a quienes las estaban llevando a cabo- que continúen con ciertas construcciones y que también se abstenga (el mismo organismo) de modificar el estado físico y jurídico del predio. Es decir: se ha peticionado una prohibición de innovar de las reguladas por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial.

II. Es sabido que, en general, las medidas cautelares han sido previstas para evitar la frustración de un derecho, anticipando los efectos de una decisión probablemente favorable (de allí lo del fumus boni iuris). Con dichas medidas se pretende asegurar un estado de cosas actual de manera que cuando, en el futuro, se obtenga una sentencia que reconozca cierto derecho, dicho estado de cosas no haya sufrido una variación tal que convierta a ese reconocimiento en ilusorio. Es en razón de su propia naturaleza que estas medidas son tomadas inaudita parte, circunstancia cuya constitucionalidad ha sido largamente salvada atendiendo a su carácter de provisorias y a que solo momentáneamente se suspende el ejercicio de la defensa en juicio. Es más: para remarcar esto debe reiterarse que, como siempre se ha destacado, tal ejercicio debe recobrar plena y absoluta vigencia en forma inmediatamente posterior a la notificación de la traba dispuesta.

Al respecto el art. 198 del Código procesal dispone, en su segundo párrafo, que una vez concedida la medida cautelar, el afectado deberá ser notificado de la misma, notificación que, por imperio del art. 135 inc. 5 de la misma ley ritual, debe hacerse personalmente o por cédula. En el caso de autos tal requisito no queda ni eficaz ni integralmente cumplido con la notificación cursada a la Municipalidad platense, desde que ella no es -al menos, no solo ella lo es- la 'afectada' por la medida que se dispone.

El haberse usado en la redacción de la norma el término 'afectado' pone de manifiesto que la traba de la medida no debe notificarse únicamente a quienes son o vayan a ser partes en el juicio, sino que debe hacerse extensiva también a quienes pudieran intervenir en el pleito en carácter de terceros (sea su intervención voluntaria u obligada) y aún alcanzar a todos aquellos a quienes podría provocar alguna forma de perjuicio o menoscabo. En otras palabras, la traba de la cautelar ordenada debía notificarse a todos cuantos pudieran tener, prima facie, un interés legítimo en la cuestión.

Esta opinión ya la he vertido antes de ahora. En la causa Ac. 79.895, sent. del 19-II-2002, tuve oportunidad de sostener -con el apoyo de mis colegas- que el afectado por la medida cautelar debe tener conocimiento directo y real -no indirecto, ni menos supuesto- de la efectiva concreción de la misma, lo que se logra a través de la notificación personal o por cédula dentro del tercer día del dictado, en su domicilio real. Es más: antes ya había sostenido que cuando el art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial manda que la medida cautelar dispuesta sea notificada, pretende que el sujeto pasivo de la misma quede en conocimiento de todos aquellos datos que le permitirán consentirla u oponerse a ella misma (Cám. Segunda Apel. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa A. 42.574, res. del 11-III-1993), porque solo de esa manera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso quedan restablecidas.

El hecho de que las medidas cautelares deban ser proveídas sin audiencia de la futura parte demandada, que se dispongan sumariamente o con toda urgencia, o que tengan que ver con la reparación inmediata de un estado de cosas alterado indebidamente, no significa que puedan articularse y cumplimentarse con omisión de todo recaudo. Por el contrario, como en cualquier otro caso, deberá ser seguido un procedimiento en el cual se respeten todos y cada una de las garantías que integran, precisamente, el paradigma del debido proceso legal, aunque las particularidades de la institución hagan que la posibilidad de ejercitar las defensas se vea momentáneamente diferida.

Esas garantías básicas contenidas en la Consti-tución nacional, traducidas en normas que regulan no sólo el acceso a la justicia sino la inviolabilidad de la defensa en juicio y la tutela judicial continua y efectiva, y que -para el caso- son la cristalización del tan antiguo como atinado principio auditam alter pars, no requieren mayores explicaciones: quienes resultan ser los auténticos afectados con la medida dispuesta han de ser notificados de la resolución que la dispone. De no ser así, el trámite del expediente se paraliza y la medida dispuesta ni adquiere firmeza ni puede ser tratada una eventual impugnación contra la misma, ya que no se halla totalmente integrado este aspecto de la litis.

Esto es lo que ocurre en el caso: al no haber sido notificada de la prohibición dispuesta la totalidad de los afectados por la misma, la Cámara en lo Contencioso Administrativo ha tomado intervención prematuramente y se ha pronunciado sobre el recurso antes de que la causa se encontrara en estado de ser resuelta.

III. Veámoslo desde otra óptica: quienes -legítima o ilegítimamente; esto no estamos aún en condiciones de juzgarlo- llevan a cabo las construcciones o remodelaciones, los que planifican su actividad social y deportiva a partir de la disponibilidad de sus instalacio-nes y los que han invertido dinero y expectativas al amparo de los permisos de uso concedidos, han sido los clubes Estudiantes de La Plata y Gimnasia y Esgrima de La Plata. Ante ello, ambas instituciones resultaban afectadas por la medida cautelar dispuesta -situación que fue avisada por la Municipalidad (fs. 391 vta. y 521 vta.)- sin que se les haya dado intervención alguna (al menos, en esta incidencia de la medida cautelar).

Es cierto que, ante la sentencia revocatoria de la Cámara, pareciera que no hay perjuicio a reparar que hubieran sufrido los mencionados clubes. Esto, sin embargo, resulta solo aparente y no invalida el hecho de que se omitió, en su momento, poner en conocimiento de ambas instituciones la medida decretada para que pudieran ejercer sus defensas. Es decir, el proceso incidental -más allá del resultado al que arribó- continuó sustanciándose sin la participación de las dos entidades, que es como decir que se siguió sin la intervención de los interesados principa-les. Desde esta perspectiva se puede colegir que la activi-dad procesal llevada a cabo en autos tan irregularmente ha deparado una ilevantable consecuencia: en relación a la medida cautelar dispuesta ésta ha terminado por carecer de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (art. 169 del C.P.C.C.).

De todas maneras, obsérvese que, de haberse llegado a otra conclusión por parte de la Cámara (y haberse ratificado lo dispuesto por el juez de grado), o si esta Suprema Corte receptara favorablemente el recurso extraordinario deducido, volviéndose a lo ordenado en Pri-mera Instancia, en algún momento las obras resultarían paralizadas por una directiva municipal que tendría su origen en la medida cautelar dispuesta. En ese momento las dos instituciones deportivas podrían presentarse como terceros claramente interesados en la cuestión y renovar todas las impugnaciones, sin que pudiera serles opuesta la firmeza del pronunciamiento. Debería entonces volverse sobre lo resuelto con el consiguiente dispendio de acti-vidad jurisdiccional. Se aprecia entonces que, con independencia del quebrantamiento de las garantías de la defensa y el debido proceso, emergen razones de economía procesal que confluyen con igual sentido (art. 34 inc. 5, aps. b), c) y e) del C.P.C.C.).

Entonces, una sentencia dictada en aquellas condiciones, más allá de lo que en ella se disponga, resulta excesivamente anticipada, por haber preterido el derecho de defensa de los directos afectados por la medida cautelar ordenada. Concluyo en que se ha privado a los clubes afectados del acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la de Buenos Aires), incumpliéndose con el mandato constitucional de garantizar el acceso a la jurisdicción en condiciones de igualdad, garantía que ha sido objeto de compromisos asumidos por el Estado mediante la suscripción de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 18 y 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre; 8.1, 24, 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Semejante conculcación resulta imposible de ser convalidada. La magnitud del vicio se enraíza en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos como el presente (conf. Morello, Augusto Mario, "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgts.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corres-ponde entonces ante tan inusual supuesto de absoluta incom-patibilidad con el debido proceso.

En efecto, podría pensarse eventualmente en la posibilidad de otorgar audiencia a los clubes afectados, en esta misma instancia, en forma previa a la resolución de la causa. Sin embargo, ello sería insuficiente en la medida en que cercenaría la doble instancia a que tienen derecho tales afectados, de conformidad al sistema recursivo esta-tuido en el art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial y correlativos de la Ley de Amparo.

IV. Si cuanto propongo resulta compartido, entiendo que debe declararse la nulidad de la resolución de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo por resultar prematura y retrotraerse lo actuado al pronuncia-miento de Primera Instancia, disponiéndose que el mismo sea notificado a los Clubes Estudiantes de La Plata y Gimnasia y Esgrima de La Plata, como ya lo fue respecto de la Municipalidad platense (art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Sin costas, a tenor de cómo se resuelve (art. 68, 2do. párr. del C.P.C.C. y 5, ley 13.928)

Voto, pues, por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor de Lázzari, en cuanto considera que corresponde anular todo lo actuado y retrotraer las actuaciones al momento en que fuera notificada la sentencia de primera instancia que receptara parcialmente la medida cautelar requerida por los accionantes.

2. Me permito una reflexión en torno a lo expresado por el Ministro a quien sigo, en el ap. II, párrafos segundo y tercero; y en el ap. III, párrafos segundo, tercero y cuarto.

a) En lo que hace a la primera de las parcelas del sufragio identificadas (ap. II, párrafos segundo y tercero), es de señalar que en el sub lite, no cabe hesitación alguna acerca del grado de concreción y magnitud de la afectación que produce a los clubes Estudiantes de La Plata y Gimnasia y Esgrima de La Plata, la providencia precautoria que ordenó detener toda modificación del estado físico y jurídico de los predios en cuestión, incluyendo la suspensión de las obras allí proyectadas o iniciadas.

Como bien lo destaca el doctor de Lázzari, la prohibición de innovar dispuesta impacta de modo directo en el ejercicio de actividades iniciadas al amparo de autorizaciones brindadas por la autoridad competente (cuya licitud aún no cabe abordar), que -por otra parte- importaron la realización de grandes inversiones y proyec-tos deportivos afectados por la suspensión decretada.

Dicha situación imponía considerar a los clubes aludidos como incluidos en las previsiones del art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial y, por ello, se tornaba exigible la notificación personal o por cédula a su respec-to, para salvaguardar el derecho de defensa en juicio (arts. 18, Const. Nac.; 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), que queda seriamente afectado en la situación de autos, por la aludida falta de comunicación.

Es por ello que -como también lo enfatiza el Ministro que me precede en la votación- resulta aplicable al sub judice la doctrina legal de este Tribunal, según la cual "el afectado por la medida cautelar debe tener conocimiento directo y real, no indirecto ni menos supuesto de la efectivización de la misma; lo que se logra a través de la notificación personal o por cédula dentro del tercer día en su domicilio real". Se trata de un criterio expuesto desde hace ya un tiempo por esta Corte (Ac. 34.183, sent. del 8-X-1985, "Acuerdos y Sentencias" del 1985-III-88) ratificado en integración más actual (Ac. 79.895, sent. del 19-II-2002, en postura que obviamente comparto).

b) Añadiré asimismo una precisión relativa a lo sostenido por el juez de primer voto en el ap. III, párrafos segundo, tercero y cuarto de su sufragio, pasaje en el que se exterioriza el modo en que se concreta la lesión al debido proceso en el sub lite.

Considero que la trascendencia (art. 168, C.P.C.C.) de la irregularidad de trámite señalada (es decir, de la ausencia de notificación a los afectados de la decisión cautelar adoptada) no se ve obstaculizada por el hecho de que la sentencia de Cámara, al revocar el decisorio de primer grado, haya dejado sin efecto la medida cautelar antes decretada.

Ello así, en atención a que rige ante esta Corte como ocurre ante todo tribunal de alzada, el conocido instituto de la apelación adhesiva o implícita, por el cual -ante una eventual revisión del acierto de la sentencia atacada- se impone el abordaje de las articulaciones o defensas llevadas ante las instancias de grado y que no pudieron ser traídas a esta sede en atención al carácter victorioso de la parte (conf. C. 91.817, sent. del 19-IX-2007; C. 93.807, sent. del 2-IX-2009, etc.). En otras palabras: en la resolución del recurso de inaplicabilidad de ley se debe tener en cuenta lo alegado por la parte ausente en su tramitación porque la sentencia le fue favorable (conf. Ac. 32.560, sent. del 26-II-1985; Ac. 63.359, sent. del 10-III-1998; Ac. 70.779, sent. del 3-V-2000; C. 96.382, sent. del 18-XI-2008; C. 99.209, sent. del 25-II-2009, entre otras).

Pues bien, la falta de anoticiamiento a los 'clubes afectados' de la medida adoptada en primera instancia, ha privado a dichas entidades de la oportunidad de expresar sus argumentos en contra de dicha decisión. Tales elementos de juicio son los que esta Corte debería tener en consideración al momento de valorar la procedencia del recurso extraordinario traído en esta oportunidad, de acuerdo con la tradicional doctrina referida en el párrafo anterior.

Es por ello que no resulta posible analizar la procedencia del embate aquí deducido, sin tener adecuada-mente constituida la relación procesal que se forma con la promoción de una pretensión incidental como la cautelar.

En síntesis, un eventual acogimiento del recurso extraordinario de los accionantes en la fase del iudicim rescindens, por asistirles razón en la crítica dirigida contra la sentencia de Cámara (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.), impondría -para dejar adecuadamente resuelto este incidente (art. 289 inc. 2, Ord. cit.)- la necesidad de atender la totalidad de las postulaciones o defensas de la parte beneficiada por el decisorio en crisis, que no han sido traídos a esta sede por ausencia de interés. En el caso de los clubes, dicha fase postulatoria o impugnatoria, que debió tener lugar a partir de la notificación de lo resuelto en primera instancia, en su carácter de afectados por dicha providencia (art. 198, C.P.C.C.), no pudo concretarse a raíz de la señalada irregularidad de trámite.

Es por ello que se presenta en el caso el recaudo de trascendencia exigido para declarar la nulidad de cualquier acto procesal (art. 169 del Código adjetivo), y que aleja la idea de preservar la forma como un fin en sí mismo (arg. Ac. 38.609, sent. del 26-IV-1988; Ac. 91.668, sent. del 8-IX-2004).

Reitero que si bien las medidas cautelares se traban in audita parte, ello no significa que una vez dictadas permanezcan en silencio nada menos que para los afectados, a quienes siempre se debe comunicar tan gravosa circunstancia (arts. 198, ap. 2 y 135 inc. 5, C.P.C.C.), como la que puede surgir de estas actuaciones.

Adviértase que según se infiere de los autos principales -que tengo a la vista- en su momento la Municipalidad de La Plata planteó la procedencia de la citación de terceros de Estudiantes de La Plata y de Gimnasia y Esgrima de La Plata (art. 94 del cuerpo de forma), pedido que todavía no ha quedado resuelto (v. fs. 1109, 1124 y 1126, causa principal).

3. Por lo expresado, y de conformidad con los argumentos concordantes desarrollados por el doctor de Lázzari, me pliego a su propuesta decisoria.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Ninguna duda albergo acerca de la importancia y trascendencia del derecho de defensa en juicio y del debido proceso en tanto son pilares del sistema democrático y tienen por finalidad evitar que se violen las garantías esenciales del proceso. Es por ello que en algunas oportunidades he compartido la necesidad de anular las sentencias atacadas en procura de subsanar el estado de indefensión de alguna de las partes que se ha visto impedida de cuestionar alguna decisión judicial que le resultaba desfavorable (S.C.B.A., sent. dictadas en las causas Ac. 80.476 del 29-X-2003; C. 92.290 del 1-X-2008; C. 93.677 del 3-VI-2009; entre otras).

Sin embargo, no comparto la opinión de mis colegas preopinantes que entienden que -en la especie- de no hacerse lugar a la nulidad se vulnerarían el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Las circunstan-cias de hecho, la naturaleza provisoria de las actuaciones que estamos resolviendo y diversas razones jurídicas que expondré a continuación me convencen de la justicia y razonabilidad de la solución que propongo.

II. Comparto plenamente el criterio propiciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha señalado que las resoluciones deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos 316:3130 y 325:2979; entre muchos otros), lo que acontece en el caso tal como explicaré a continuación.

Así las cosas, es pertinente señalar que los actores promovieron un amparo colectivo contra la Municipa-lidad de La Plata en procura de que se decrete la nulidad de todo acto o norma que importe alguna alteración en la Reserva Parque "Paseo del Bosque". En particular, cuestio-nan que pueda habilitarse a los Clubes Gimnasia y Esgrima de La Plata y Estudiantes de La Plata a remodelar sus estadios que se encuentran enclavados en el mencionado espacio público.

Asimismo, y a fin de evitar que la sentencia se torne ilusoria por el trascurso el tiempo peticionaron una medida de no innovar a fin de que no se modifique el estado físico y jurídico del predio en cuestión.

El juez de la instancia de origen hizo lugar a la medida cautelar solicitada, sentencia que fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata. Llegan estas actuaciones cautelares a esta instancia extraordinaria como consecuencia del recurso de inaplicabilidad de ley que interpusieron los accionantes contra la sentencia del tribunal que les resultó adversa.

III. Los magistrados que me preceden en la votación fundan la nulidad que proponen en la falta de intervención de las entidades deportivas en el proceso cautelar y en las consecuencias disvaliosas que para ellos tendría una medida cautelar como la que se pretende en caso de prosperar el remedio intentado.

Señala al respecto el doctor de Lázzari que los clubes involucrados planifican sus actividades a partir de la disponibilidad de sus instalaciones y son quienes realizan importantes inversiones para la concreción de las obras, de modo que la falta de anoticiamiento de la pretensión actora les veda la posibilidad de articular las defensas que consideren pertinentes a fin de evitar que se disponga una medida como la peticionada.

Agrega -asimismo- que tal situación fue puesta de manifiesto por la Municipalidad sin que se les haya permitido aún intervenir en el expediente.

IV. Surge del expediente principal que la Municipalidad demandada ha contestado el informe circuns-tanciado y planteó la citación de Estudiantes de La Plata y de Gimnasia y Esgrima de La Plata en calidad de terceros (vid. fs. 1109). Indica al respecto el doctor Hitters que dicho planteo todavía no ha tenido resolución alguna.

Agrego a lo dicho por mi colega un aspecto sumamente importante a la hora de decidir, y es que la cuestión no está definitivamente zanjada porque la parte actora ha manifestado su oposición a dicha intervención (vid. fs. 1124 y vta.).

Así las cosas, aprecio que si se anulara la sentencia de la alzada con fundamento en que los clubes deben tener intervención necesariamente, esta Corte estaría anticipando la resolución sobre un tema controvertido, en clara violación al principio del juez natural al avasallar la competencia del magistrado de la instancia de origen quien debe dilucidar la cuestión.

Asimismo, también se violentaría el derecho de defensa (art. 18, Constitución nacional) previsto en las normas adjetivas al impedir que las partes tengan la oportunidad de reeditar esta cuestión ante la segunda instancia e, incluso, acceder a esta sede extraordinaria.

II. Por las consideraciones expuestas, voto por la negativa. Sin costas, dado el modo en el que se introdujo la cuestión (art. 68, 2do. párr., C.P.C. y C. y 5, ley 13.928).

A la primera cuestión, planteada el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Disiento con la solución propiciada por el colega que inicia el Acuerdo.

1. No existe discusión en orden a que las medidas cautelares se ordenan unilateralmente, es decir, que su sustanciación, resolución y cumplimiento se hacen sin audiencia ni conocimiento de la contraria, para no tornar ineficaz el resultado y asegurar, en consecuencia, su fin cautelar propio.

2. Tampoco cabe discutir que el afectado de la medida debe tener conocimiento directo y real -no indirecto ni menos supuesto- de la misma en el momento de hacérsela efectiva, para salvaguardar sus derechos de legítima defensa (conf. doct. causas Ac. 34.183, sent. del 8-X-1985; Ac. 79.895, sent. del 19-II-2002).

3. Lograda la tutela precautoria del derecho, como anticipo de la garantía jurisdiccional, deben cumpli-mentarse los recaudos de bilateralidad y contradicción, con los que se posibilita a la contraria el ejercicio de su derecho de defensa (ver Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales", v. II, pág. 554. Tal es la interpretación que cabe efectuar respecto de la específica previsión del art. 198 del C.P.C.C., que manda a notificar personalmente o por cédula siempre que el afectado no hubiese tomado conocimiento con motivo de su ejecución o de la traba).

Sobre estos puntos, en los que media sustancial acuerdo, me parece innecesario abundar en afirmaciones postulatorias.

II. 1. El fallo del juez de primera instancia, por medio del cual se hizo lugar parcialmente al remedio cautelar solicitado por los amparistas, fue recurrido por los representantes de la comuna demandada y revocado en tal ocasión por la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata. Es de público y notorio que la medida ordenada no ha tenido principio de ejecución.

2. Esta circunstancia desplaza la aplicación en autos de la solución adoptada en precedentes sustentados en situaciones fácticas distintas, pues no se abrigan dudas respecto a que, en este caso, el remedio cautelar no se ha hecho efectivo.

3. El pronunciamiento del Tribunal, cuyo conte-nido resultará al votarse la segunda cuestión, será debida-mente notificado.

No hay razón para suponer que esto no vaya a ocurrir.

III. 1. Es imposible anticipar la acogida que la decisión de esta Corte (aún limitada a una providencia cautelar) reciba de vecinos, clubes, ambientalistas, transeúntes, en una afectación múltiple como la que propone la naturaleza de la litis planteada.

La previsión de su eventual rechazo por alguno de ellos, me parece constituye una anticipación innecesaria a una actividad ajena y una distorsión del sentido que la medida cautelar procesalmente tiene.

2. Quienes no son parte en este juicio, en el caso de disentir útilmente con su contenido, cuentan con las posibilidades que brindan las normas en el estado de derecho, las que habrán de ejercer en el momento oportuno.

3. Por lo demás, la experiencia judicial indica que muchas veces las decisiones de los tribunales, aún en su etapa inicial, llevan a una renovada reflexión en los particulares, modifican conductas y vuelven innecesaria la prosecución de los juicios.

IV. En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta la excepcionalidad que reviste el mecanismo de anulación oficiosa y lo que aconsejan los principios de economía y celeridad, no corresponde anular el proceso hasta aquí desarrollado.

Por ello, y los argumentos del voto de la doctora Kogan, a los que en lo sustancial adhiero, voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

i. Dado el modo en que han sido formuladas las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal, corresponde examinar, inicialmente, la procedencia de la declaración oficiosa de nulidad de lo actuado a partir de la decisión del magistrado de primera instancia.

Los ministros que propician una solución afirmativa a tal escrutinio postulan, en esencia, que la omisión de notificar la concesión parcial de la medida cautelar dispuesta por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 25 del Departamento Judicial La Plata (fs. 361/365) a los clubes Estudiantes de La Plata y Gimnasia y Esgrima de La Plata importó -a su respecto- la violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y tutela judicial efectiva (arts. 18 Constitución nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Ello, según entienden, en tanto la referidas instituciones revisten -al igual que la Municipalidad de La Plata, demandada en estos autos- el carácter de afectados por aquella decisión judicial, en los términos del art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial. De manera que también correspondía anoticiar a esas entidades de la resolución cautelar susceptible de generar consecuencias disvaliosas sobre los intereses de ambas.

Y desde esa perspectiva concluyen en la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado con posterioridad a la instancia procesal en la que debió producirse la notificación ignorada.

Adelanto que no es esa mi opinión.

ii. Resulta por demás conocido que, en razón de su naturaleza y dada su finalidad asegurativa, las pro-videncias cautelares se ordenan inaudita parte. Es decir, que su sustanciación, resolución y cumplimiento se lleva adelante sin audiencia ni conocimiento de la contraria, con el objeto de evitar que la actuación o intervención de esta última pueda restarle eficacia a la protección de los derechos que a través de la medida se pretende cristalizar. Se intenta, con ello, sortear toda dilación o entorpeci-miento en su resolución e instrumentación.

En ese orden, se ha entendido que "la unilatera-lidad del trámite hasta el cumplimiento de la medida inclusive, trasciende más allá de la privación del traslado al afectado, rigiendo en definitiva para toda gestión, acto o diligencia que sin significar una notificación estricta de la petición cautelar, implique de algún modo darle noticia de la misma, debiendo obviarse cualquier recaudo que permita su conocimiento, no pudiéndose admitir tampoco cuestión o incidencia que detenga la efectivización" (de Lázzari, Eduardo N., "Medidas Cautelares", Librería Editora Platense S.R.L., La Plata 1995, tomo I, pág. 77; conf. Morello, Mario A., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", Librería Editora Platense - Abeledo Perrot; Buenos Aires, 1993; Tomo II-C; págs. 495 y 554; Highton, Elena I., Areán, Beatriz A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Hammurabi; Buenos Aires 2005; tomo 4, pág. 117; Colombo, Carlos J., Kiper, Claudio M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. La Ley, tomo II, pág. 498).

Desde ya que una vez cumplimentado el mandato cautelar, y siempre que el afectado no hubiere tomado conocimiento de este con motivo de su ejecución, deberá ser notificado personalmente o por cédula dentro de los tres días. Ello a fin de permitir su impugnación por los mecanismos previstos por el ordenamiento procesal y como un medio para reestablecer la bilateralidad preterida en favor de la eficacia de la medida. De modo que la ausencia de debate previo a su adopción no produce una lesión de naturaleza constitucional, en tanto el afectado por su traba tiene luego la posibilidad de cuestionarla y de esgrimir los argumentos que estime pertinentes.

En el sentido descripto, el primer párrafo del art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial establece que: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento".

Mientras que el segundo estatuye que: "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora".

De su lectura, se aprecia que este último párrafo prevé, por fuera de la alternativa en la que el destinata-rio tome conocimiento de la medida antes de su efectivización, dos oportunidades distintas para ello.

En la primera, aquél se anoticia de la cautela con motivo de su ejecución. No puede, en tal caso, impedir-la, pero a partir de ese momento se inicia el plazo para cuestionarla por cualquiera de las vías y con el alcance que autoriza la ley.

En la segunda, si el afectado no tuvo conocimien-to inmediato por su cumplimiento, la ley pone en cabeza de quien la obtuvo, la carga de notificarla. Con ello se pretende asegurar que aquel a quien la medida afecte conozca directa y efectivamente de su realización.

iii. En el presente caso el magistrado de primera instancia acogió parcialmente la petición cautelar de la actora y, en consecuencia, ordenó "(...l Sr. Intendente de la Ciudad de La Plata disponga la necesario para suspender la realización de las obras iniciadas por el Club Estudiantes de La Plata en el predio que ocupa en la Reserva Parque-Paseo del Bosque y, además se abstenga de tomar decisiones que impliquen modificar el estado físico y jurídico del mencionado predio por obras de remodelación proyectadas por dicho club o por el Club Gimnasia y Esgrima La Plata (...)".

Esa resolución fue luego notificada a la Municipalidad demandada (fs. 397/398) con el fin de mate-rializar la cautela concedida. Ya que si bien los trámites de ejecución de las medidas precautorias varían según su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen, en el sub lite, en virtud de la índole y del alcance de lo decidido por el órgano judicial intervinien-te, resultaba necesario a los fines antedichos comunicar su dictado a la contraparte en el proceso principal. Tal exigencia surge del hecho que es esta la autoridad estatal que, en cumplimiento del mandato judicial, deberá suspender los efectos de las decisiones controvertidas en autos y la que deberá abstenerse de modificar la situación de los predios sobre los que se cierne la pretensión de los amparistas.

Sin embargo, y a partir de la apelación interpuesta por los apoderados de la Municipalidad, los efectos de aquella orden judicial resultaron posteriormente suspendidos, en tanto ese planteo recursivo fue concedido en relación y con efecto suspensivo (fs. 440 vta.). De allí que la providencia cautelar no tuvo aún principio de ejecución.

En consecuencia, y atento a esa ausencia de efectivización de la medida provisional, es que la exigen-cia de la notificación a la que alude el ya citado art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial -cuya omisión, por cierto, no es sancionada expresamente con la nulidad de la decisión- se vislumbra prematura en el caso. Repárese, en tal sentido, que dicha norma estatuye la notificación personal o por cédula al afectado de las medidas cuando no hubiera tomado conocimiento de ella con motivo de su ejecución.

Lo que encuentra plena justificación -de acuerdo a lo ya expuesto- en la esencia y finalidad del instituto cautelar desde que es recién en dicha instancia, una vez lograda la tutela del derecho como anticipo de la garantía jurisdiccional, en la que han de reestablecerse los recaudos de bilateralidad y contradicción. Brindando la posibilidad al afectado por aquélla de plantear las objeciones y defensas que considere le asisten.

De allí que también la invocación en el caso de razones de economía procesal, para exigir la notificación a los terceros afectados, carece de sustento al contrastarla con la finalidad propia de esta herramienta tutelar, en la que se difiere para una etapa posterior la injerencia y, aún, la posible oposición del demandado.

En síntesis, si por el trámite judicial que prosiguió al dictado de la providencia cautelar aquélla no pudo ser cumplimentada, tampoco los clubes tuvieron oportunidad de anoticiarse de ella a partir de su ejecu-ción, conforme lo prevé la norma ritual. Por tanto, y como corolario lógico de ello (pues la notificación que prevé la ley opera en defecto de ese primigenio conocimiento di-recto), no resulta exigible aún su comunicación fehaciente.

Una inteligencia contraria, además de apartarse del texto de la norma legal, no se compadece con la natu-raleza propia de las medidas cautelares.

Con ello pierde virtualidad la alegada violación del derecho de defensa de los clubes antes citados por falta de anoticiamiento del despacho precautorio y la consecuente nulidad sustentada en tal consideración.

iv. Por otra parte, no puede soslayarse que, en la especie, la tutela precautoria fue requerida en el marco de un proceso de amparo en materia ambiental en el que la cuestión litigiosa involucra un bien que es, a diferencia de otros, esencialmente limitado y su consumo irreparable en cuanto cada vez con mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e inmediato reemplazo.

En ese contexto, entonces, y dadas la particula-ridades del bien tutelado debe analizarse lo concerniente a las medidas como la de autos que tienden a su protección (art. 4, ley 25.675).

v. Por lo demás, el precedente que se trae en sustento de la posición propiciada por los colegas que inician este Acuerdo (Ac. 79.895) no resulta de utilidad a los fines argumentales pretendidos, por lo que su cita carece de toda posibilidad de aplicación al caso que aquí se trata.

De un lado, porque la diferente configuración fáctica y jurídica de aquella situación y de la presente obstan su asimilación y, consecuentemente, a la uniformidad de la solución propiciada para ambas.

En efecto, en aquella oportunidad, y en lo que al sub examine interesa, se hizo hincapié en la inexistencia de constancias que acreditaran que la contraparte tomó conocimiento de la medida cautelar trabada (inhibición general de bienes) o que fue notificada de tal circunstan-cia por el beneficiario. Ello a los fines de determinar el momento en que el afectado se anotició de los actos cuya nulidad pretendía y así considerar un eventual consenti-miento de estos últimos. Fue en ese contexto en el que el Tribunal enfatizó que "(...) el afectado por la medida cautelar debe tener conocimiento directo y real, no indi-recto ni menos supuesto de la efectivización de la misma; lo que se logra a través de la notificación personal o por cédula dentro del tercer día en su domicilio real".

De modo que tanto las desigualdades en el plano fáctico, como en el alcance de la discusión jurídica verificada en ambos supuestos evidencian la inaplicabilidad de la pauta interpretativa que se podría derivar de aquel decisorio al supuesto de autos. Circunstancia que, en definitiva, no importa ignorar o dejar sin efecto aquella regla, sino que trasluce su eventual respeto en los casos cuyos extremos gravitantes resultan verdaderamente simila-res.

Y de otro lado, porque la conclusión postulada en el presente no contradice ni resulta incongruente con la doctrina recién citada.

Pues además de versar sobre presupuestos que, por lo dicho, no resultan equiparables, la solución aquí propiciada en modo alguno soslaya el conocimiento fehacien-te que el propio Código y el citado precedente prevén para el afectado por la providencia cautelar, sino que lo reserva para la oportunidad fijada por ambos: luego de su ejecución, si no existió conocimiento previo con motivo de ese hecho.

vi. Por todo lo hasta aquí expuesto, y los fundamentos brindados por la señora Jueza doctora Kogan a los que en lo sustancial adhiero, voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero a los fundamentos brindados por los señores jueces doctores Kogan, Negri y Pettigiani.

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. La pretensión cautelar que motiva el recurso extraordinario en examen, como se verá, padece de insos-layable déficit. Adelanto que mi pensamiento transita por una etapa anterior al análisis del contenido intrínseco de los agravios, pues se detiene en la indagación de si están reunidos efectivamente en la causa los presupuestos proce-sales que permiten expedir una decisión válida. De este modo, no abro juicio sobre la prohibición de innovar en sí por resultar jurídicamente imposible ahora su abordaje.

2. Permítaseme desarrollar, brevemente, conceptos básicos. Los presupuestos procesales, como los ha caracterizado la doctrina tradicional a partir de la obra de Oskar von Büllow "La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales" (Ejea, 1964), sucesivamente redimensionados entre otros por Chiovenda, son los supuestos de hecho o de derecho sin los cuales el proceso no tiene existencia jurídica ni validez formal. Son los requisitos indispensables para que la relación jurídica procesal se inicie, se desarrolle y culmine en una sentencia. La falta de uno de estos presupuestos torna inútil el fallo que eventualmente se dicte y ello puede ser observado aún de oficio. Los jueces están facultados y también obligados a asumir su concreto contralor porque constituyen los requisitos de procedibilidad de la pretensión (conf. causa L. 84.284, sent. del 18-XII-2002).

Uno de esos elementos fundamentales está dado por la legitimación. Es sabido que un proceso puede estar conformado, desde la perspectiva subjetiva, por uno o varios sujetos. Cuando hay pluralidad de ellos, estamos en presencia del litisconsorcio, activo, pasivo o mixto. Nos interesa el litisconsorcio necesario.

En el litisconsorcio necesario, enseña Calaman-drei, a la pluralidad de partes no corresponde una plurali-dad de causas. La relación sustancial controvertida es sólo una y una sola acción, pero como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, al proceso en que hay que decidir de esa única relación deben ser llamados necesariamente todos los sujetos de ella. Son casos en que la legitimación compete conjunta y no separadamente a varias personas y por ello el litisconsorcio es necesario. La acumulación viene impuesta por la unicidad de la relación controvertida que ha inescindible aquella legitimación ("Instituciones de derecho procesal civil", Ejea, 1973, vol. II, p. 310 y sgts.).

En el litisconsorcio necesario la acción debe ser propuesta indefectiblemente por todos los legitimados o contra todos los legitimados, so pena de improponibilidad subjetiva que podrá declarase en cualquier estado y grado del proceso (conf. Hernán Martínez, "Procesos con sujetos Múltiples", t. I, p. 97 y sgts.). Sucede que la relación material deducida en el proceso es la única; por tanto, el hecho de que para que sobre la misma se pueda dictar una resolución tengan que estar presentes en juicio una serie de sujetos, se debe a que éstos están vinculados entre sí por esa relación material; precisamente es la naturaleza de esa relación material la que impone la presencia de los mismos en el proceso y da lugar, en caso de falta de alguno, a un defecto procesal que tiene su origen en causas de derecho material (Dávila Millán "Litisconsorcio", cit. por Martínez, pág. 105).

Se concluye en que la necesaria actuación conjunta de esos sujetos pasivos múltiples constituye una cuestión de proponibilidad de la pretensión. Entre litisconsorcio necesario y legitimatio ad causam -calidad, titularidad, sea activa o pasiva- existe una directa e inmediata relación. La ausencia de la indispensable legitimación pasiva conjunta conduce inexorablemente a constatar la falta de uno de los presupuestos esenciales del proceso, esto es, defecto en la proponibilidad subje-tiva de la pretensión.

3. Hasta aquí la exposición de conceptos elemen-tales que atañen a la correcta, útil y válida formación del proceso. Pero ahora estamos en el territorio que no es el proceso principal sino una incidencia cautelar generada dentro de ese proceso ¿Serán distintas las cosas? ¿Podrá sustanciarse una medida cautelar cuyos destinatarios son múltiples pretendiéndola solamente contra uno de ellos? ¿Serán aplicables conceptos ya vistos sobre litisconsorcio necesario? ¿Lo que resulte de una actividad incompleta logrará los fines a que la medida está destinada?

Sostengo que también en el ámbito cautelar rigen los principios generales antes expuestos. La actividad precautoria posee algunas características propias (v.gr. la momentánea unilateralidad, el efecto en que se concede la apelación en el marco del Código Procesal, etc.) mas no se desentiende de las reglas básicas. Es un microproceso, un segmento dentro del proceso, una incidencia o artículo con cierta autonomía en su tramitación pero inconcebible como universo ajeno y distinto a las pautas esenciales referidas. Es un incidente, en definitiva, concebido como camino o vehículo para tramitar las cuestiones que tuvieren relación con el objeto principal del pleito (doctrina del art. 175 del Código procesal), que en cuanto concierne a la debida integración de la litis con los necesarios legitimados en nada difiere de lo que las normas predican para el proceso principal.

También la relación precautoria es una relación procesal. La naturaleza del aseguramiento que se pretenda es determinante en orden a precisar los sujetos que la componen, el objeto que se persigue y la causa que la sustenta. Si la cautela consiste en un embargo, los sujetos son el/los acreedores y el/los deudores de la relación principal, el objeto es la inmovilización de determinado bien y la causa viene dada por la conjunción de dos factores relevantes: verosimilitud y peligro en la demora.

En resumen. En el proceso de fondo la reunión de los presupuestos procesales, entre otros la legitimación debidamente integrada, constituye recaudo inexorable. El campo precautorio participa de esa misma necesidad, resultando improponible una solicitud asegurativa que carezca de alguno de ellos.

4. A esta altura, munidos de los conceptos precedentes, se impone el examen de la cautelar que nos ocupa. No es necesario abundar sobre la naturaleza, finalidad, destinatarios y afectación que trasunta la prohibición de innovar cuyo dictado pretende la parte actora. Baste señalar que, sobre la base de determinada plataforma fáctica y jurídica -incluida la tacha de inconstitucionalidad de determinado texto- ha enjuiciado severamente el accionar de la Municipalidad de La Plata y en particular los acuerdos a que ha arribado esta comuna con los clubes Estudiantes y Gimnasia, consistiendo en definitiva el aseguramiento que postula en la paralización de las obras que dichas instituciones han emprendido en el predio del bosque.

No me cabe duda que en el caso en juzgamiento, la legitimación pasiva corresponde a la Municipalidad y a los clubes aludidos, implicando, aún en el marco de la incidencia cautelar, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario. Porque la contradicción del actor remitió subjetivamente a todos y cada uno de los presuntos participantes de la denunciada transgresión ambiental.

Veamos. La pretensión de la aquí actora tendió a modificar o extinguir cierto estado jurídico, justamente el status proveniente de la normativa vigente y de los acuerdos celebrados entre la Municipalidad y los clubes que ahora se quiere invalidar. En particular, al postularse la ilegalidad y arbitrariedad de lo así actuado quedó conformado y configurado un sujeto pasivo múltiple, un litisconsorcio necesario. Es un típico caso de inescindibi-lidad de la relación sustancial por la naturaleza de la pretensión, pues de dividirse la contienda de la causa podría desembocarse en sentencias contradictorias, inútiles o de cumplimiento imposible. Caemos en la cuenta, entonces, que la medida cautelar debía emplazarse necesariamente contra todos los sujetos involucrados. Es lo que se desprende para el proceso principal del primer párrafo del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial: cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Concepto indudablemente aplicable al incidente de medida cautelar, porque la precautoria no puede pronunciarse útilmente sino en relación a todos los interesados. El propio art. 230 del Código procesal, al enunciar las condiciones para decretar la prohibición de innovar, requiere que exista el peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convertirla en ineficaz o imposible. ¿De cuál modifica-ción de la situación de hecho estamos hablando aquí? No cabe duda de que se trata de la que proviene del accionar de los clubes levantando sus estadios.

5. Se concluye en que la necesaria actuación conjunta de esos sujetos pasivos -Estudiantes y Gimnasia de La Plata- constituye una condición de proponibilidad de la solicitud cautelar. La ausencia en autos de ellos como sujetos pasivos de la prohibición de innovar conduce inexorablemente a constatar la falta de uno de los presu-puestos esenciales de la incidencia precautoria, esto es, defecto en la proponibilidad subjetiva de la pretensión asegurativa.

6. Volviendo a conceptos elaborados en torno a la relación procesal de base, la consecuencia que emerge de la falta de integración de la litis y ausencia del presupuesto procesal respectivo no es otra que la emisión de un pronunciamiento consistente en señalar que la pretensión carece de un requisito intrínseco como es la legitimación y por ende rechazar la demanda, lo que no hará cosa juzgada material y dejará a salvo los eventuales derechos de las partes (conf. C.N.Fed. Sala Civ. y Com., "La Ley", t. 128, p. 487; Cám. Nac. Civ., Sala A., "El Derecho", t. 78, p. 361; ídem, Sala F., "Jurisprudencia Argentina", 1982-III-116; C.Nac.Com., Sala B, "La Ley", t. 145, p. 433, 28.3315-S; Martínez, ob. cit. p. 202 y sgts.; Enrique M. Falcón, "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. I, p. 342). Con palabras de la Corte Suprema de la Nación, "es de aplicación en estos supuestos la reiterada jurisprudencia del tribunal que admite el rechazo, aún de oficio de la demanda que omite dirigirse a quienes, por su carácter de litisconsortes necesarios, irremediablemente quedan alcan-zados por los efectos que la cosa juzgada está destinada a producir" (4-XI-1975, "El Derecho", t. 67, p. 371, con cita de Fallos 252:375; 256:198; 257:90, considerando 5º).

Una vez más reitero el paralelismo que existe entre la solución así concebida para el proceso principal, y el incidente de medidas cautelares.

Esta Suprema Corte, en supuestos en que se constatara la falta de integración de la litis en tiempo propio, ha reconocido que tal déficit conforma obstáculo insalvable. Sin embargo, en distintos precedentes adoptó un camino saneador dispar, consistente en la nulificación de todo lo actuado a partir de la omitida citación del legitimado pasivo ausente, manteniendo sin embargo en pie el proceso al menos en su etapa postulatoria. Se apartó así del criterio de repulsa lisa y llana de la demanda.

En la causa Ac. 34.039, sentenciada el 8-X-1985, se dispuso la nulidad de todo lo actuado en las instancias ordinarias, inclusive las sentencias, ordenándose renovar los actos viciados, posibilitando la citación del demandado omitido. Solución similar fue seguida posteriormente: Ac. 51.073, "Krieger" del 1-III-1994; Ac. 53.972, "Larreta" del 29-XII-1995; Ac. 61.302, "Serna" del 10-III-1998 y Ac. 71.129, "Castillo" del 21-III-2001). La declaración de nulidad encontró fundamento en la preservación del debido proceso en relación a la parte preterida, compatibilizando ese principio con la convenien-cia de asegurar la economía procesal y la eficaz prestación del servicio de la justicia. Conformó así lo que Berizonce identificó como una interpretación funcional y valiosa de los preceptos en juego. ("Falta de integración de la litis en litisconsorcio necesario ¿Rechazo de la demanda o nulidad oficiosa de lo actuado?, en su libro 'El proceso civil en transformación'", ed. Platense, pág. 251 y sigts.).

7. Propongo en consecuencia, por las razones expuestas, se ponga orden de una vez por todas en este proceso, se cite a todos los que tienen que estar en él y se integre adecuadamente la relación cautelar (francamente no alcanzo a comprender la insistencia en obtener una decisión que sería inútil, antieconómica e inhábil, en materia tan trascendente y relevante como la que se encuentra involucrada en la presente causa). A esos efectos deberán volver los autos a la instancia de origen para que sean renovados los actos deficitaria e inválidamente cumplidos, otorgando audiencia a los sujetos omitidos.

Resta señalar que mi voto a la segunda cuestión planteada, que paradójicamente consiste en un pronuncia-miento que constata la imposibilidad de pronunciarse, no constituye una reiteración o duplicación de las argumenta-ciones que he sostenido al tratarse la primera cuestión. Allí puse de manifiesto que la decisión denegatoria de la medida cautelar proveniente de la Cámara de Apelaciones fue prematura, por haberse omitido en primera instancia anoticiar a todos los afectados. Destaqué la necesidad de respetar la doble instancia que asegura el art. 198 del Código procesal, en relación a los clubes involucrados, y propuse poner en marcha el mecanismo de la anulación oficiosa utilizado por este Tribunal cuando -como en el caso- se exhibe grave quiebra del debido proceso. En la actual cuestión las cosas son diferentes: aún coincidiendo el resultado final, el fundamento es otro. Se trata de asegurar la debida constitución de la relación cautelar con la intervención de todos sus destinatarios al constatarse un defecto de proponibilidad por ausencia del presupuesto de legitimación pasiva.

Así lo voto. Costas al recurrente vencido (arts. 289, C.P.C. y C.; 5 y 19, Ley 13.928).

El señor Juez doctor Hitters, por los fundamentos vertidos por el señor Juez doctor de Lázzari a la segunda cuestión planteada votó en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Discrepo con la opinión de los colegas que me preceden en el orden de la votación por las razones que expondré a continuación.

I. Comienzo por señalar que según mi parecer el recurso interpuesto abastece las exigencias que impone el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial. Ello es así, pues los recurrentes señalan en su escrito las leyes locales que consideran vulneradas con la decisión y, fundamentalmente, invocan la violación de normas de la Constitución local y nacional (arts. 28 y 44 y 41 y 43, respectivamente), de modo que no encuentro óbice para no tratar los agravios planteados ante esta instancia.

II. Analizando ahora las quejas de los recurrentes, considero que les asiste razón y, por ende, debe revocarse la decisión del tribunal que dejó sin efecto la medida cautelar dispuesta en la instancia de origen.

En efecto, y sin pronunciarme con respecto a la suerte definitiva que tenga esta acción de amparo, aprecio que en procesos como el que nos ocupa vinculados a la preservación del entorno es imprescindible analizar la cuestión a la luz de la Constitución nacional y su par local. Y siendo ello así, no cabe duda que la adopción de medidas precautorias como la que aquí se pretende satisface el claro propósito de evitar que acontezca un daño de tal magnitud que resulte difícil recomponer y que no sólo afecte a los actores sino también a las generaciones futuras, protegidas por la Carta Fundamental (art. 41), la Constitución provincial (art. 28) y la Ley del Medio Ambiente 11.723 (arts. 1 a 3).

Es por ello que, teniendo en cuenta la trascendencia del bien jurídico afectado, resulta de suma importancia la aplicación al caso de los principios preventivo y precautorio, propios de la materia ambiental, ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Constitución de la Provincia.

Asimismo, la solución que propicio encuentra fundamento en el art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675 que dispone que "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente".

Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Salas" (sentencias del 29-XII-2008, publ. en Fallos 331:2925 y del 26-III-2009), en la que el alto Tribunal dispuso la suspensión de los desmontes y talas de bosques nativos autorizados por la provincia de Salta, que el principio precautorio impone a los funcionarios el deber de obtener previamente a conceder cualquier autorización la suficiente información para conocer las consecuencias de las decisiones que adoptará, y efectuar un balance de riesgos y beneficios, con el propósito de evitar actuar una vez que esos daños se manifiesten.

Y es precisamente por esta razón que en anterio-res oportunidades esta Corte hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada generaba un perjuicio grave para el derecho invocado por los actores o cuando, en los hechos, la ejecución de la disposición implicaba la solución anticipada del pleito ("Acuerdos y Sentencias", serie 4ª, t. IV, p. 374; serie 6ª, t. XII, pp. 384 y 490; serie 13ª, t. VIII, p. 246; serie 18ª, t. V, p. 296; serie 20ª, t. VI, p. 390; e I. 3521, ya citada; I. 68.183, "Del Potro", res. del 4-V-2005, entre otras). Todo ello en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez (doctr. causa I. 3521, "Bravo", res. del 9-X-2003 y sus citas); la tutela preventiva no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (art. 230 inc. 1, C.P.C.C.; conf. C.S.J.N., Fallos 314:711). Más aún dicho temperamento fue mantenido en la causa I. 68.174, "Filón Andrés Roberto contra Municipalidad de Vicente López s/inconstitucionalidad ordenanza 20.665/04 y sus anexos" del 18-IV-2007), en la que esta Corte con el voto de los doctores Roncoroni, Soria, Hitters, Genoud, de Lázzari y Negri dispuso la suspensión de los efectos de una ordenanza que autorizaba a una empresa a realizar un emprendimiento urbanístico en terrenos colindantes al Puerto de Olivos, por entender que se infringían los arts. 28, 38, 44 y 193 inc. 7 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Cabe aquí recordar, que requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (conf. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318:2375; B. 63.590, "Saisi", res. de 5-III-2003).

En este entendimiento, cobra vital importancia la Evaluación de Impacto ambiental de fs. 224/283 elaborada en el marco del convenio celebrado por la FADU de la Universidad de Buenos Aires y la Municipalidad de La Plata que da cuenta de las posibles consecuencias negativas de las obras que se pretenden realizar, así como la nota dirigida al doctor Balestrini por el Colegio de Ingenieros de la Provincia de Buenos Aires (fs. 185/192) y la Declaración del Colegio de Arquitectos de fs. 194/197, todas ellas contrarias a la conveniencia de las remodela-ciones en los estadios de fútbol emplazados en el "Paseo del bosque".

c. En consecuencia, cabe valorar que en principio existe el riesgo de una incidencia negativa apreciable en el entorno urbano a causa de la alteración que ha de entrañar el proyecto cuestionado y que, de ese modo, se podrían afectan los derechos resultantes del citado art. 28 de la Constitución provincial, haciendo palpable la necesidad de instrumentar medidas preventivas.

III. Finalmente, creo oportuno indicar que no modifica mi parecer la falta de comparecencia -hasta el momento- de los clubes en estas actuaciones, pese a que la medida que propongo conllevaría la paralización de las obras que se están llevando a cabo como consecuencia de la medida de no innovar que propicio.

a. De un lado, porque las medidas precautorias, en palabras de Calamandrei tienen por finalidad asegurar que las resoluciones del tribunal "resulten eficaces y no meramente ilusorias" y evitar que lleguen demasiado tarde cuando el daño ya sea irremediable (Calamadrei, Institucio-nes de derecho procesal, I, pág. 156).

Y es precisamente por su propia naturaleza y por no tener un fin en sí mismas, que tal como disponen los arts. 202 y 203 del Código adjetivo son esencialmente provisorias y no hacen cosa juzgada sino en sentido formal.

Como consecuencia de ello, pueden ser modificadas a pedido de parte interesada si varían las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para disponerlas o, incluso, ello puede disponerlo de oficio el juzgador, si con ello se garantiza la igualdad de los litigantes durante el curso del proceso o se minimizan los perjuicios que ocasiona (conf. Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 3° edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987 y Falcón Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Comentado y Concordado", tomo II, pág. 231 y sigts., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992).

A los argumentos antes expuestos cabe agregar la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en punto a que las cuestiones decididas por autos no definitivos durante el trámite del juicio y que no hayan sido consentidos por la parte, pueden ser propuestas con posterioridad al fallo final de la causa a tenor del alcance que cabe asignarle a la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso (Fallos 281:235; 293:439; 296:76; 298:113; 300:1136; 303:340; 303:2063; 307:109; 311:2247, entre otros), doctrina que es plenamente aplicable a este caso.

A modo de conclusión, aprecio que si los clubes fueran incorporados al proceso por los magistrados de las instancias anteriores, ninguna duda me cabe de que podrían articular -si lo consideraran pertinente- las defensas que estimen necesarias para modificar cualquier medida precautoria, así como aportar nuevos elementos de juicio que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos y que creen convicción en los jueces de la necesidad de dejar sin efecto o, en su caso, morigerar la medida.

b. De otro lado, si no se hiciera lugar a la medida peticionada las consecuencias para los clubes de fútbol no serían menos gravosas, pues tal como acontece actualmente, continuarían la ejecución de las obras sin ninguna restricción, y si la sentencia dictada en la acción de amparo fuera favorable a la actora, la natural consecuencia sería la demolición de todo lo construido con el consiguiente perjuicio económico.

c. Finalmente, y tras ponderar todas las circunstancias del caso, no puedo soslayar que el bien jurídico comprometidos es el medio ambiente, y que es función de los jueces velar porque el interés general que dicho bien trasunta no sufra daños de difícil o imposible reparación ulterior. Costas a la vencida (arts. 289, C.P.C. y C.; 5 Y 19, Ley 13.928).

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Negri, por los fundamentos vertidos por la señora Jueza doctora Kogan a la segunda cuestión planteada votó por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

i. Adhiero a la solución propiciada por la señora Jueza doctora Kogan en su voto.

Para ello advierto, de modo liminar, que la protección del medio ambiente presenta una naturaleza sustancialmente expansiva, de difícil acotabilidad, en tan-to la mentada preservación no puede restringirse a una mera tutela nominal, sino que implica una profunda revisión y alteración de los factores degradantes, con un sentido tuitivo trascendente, que debe salvaguardar con amplitud el abanico de intereses sociales comprometidos (conf. mi voto en causa A. 60.094, "Almada", sent. del 19-V-1998).

En esta materia, la prevención adquiere una significación prioritaria (conf. C.S.J.N., Fallos 329:2316), toda vez que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible; de manera que permitir su avance importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos (conf. mi voto en causas A. 60.094, "Almada", antes citada; B. 57.805, "Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquin", sent. del 26-IX-2007). Ello conlleva el deber de anticiparse al daño y de adoptar medidas eficaces para impedir su producción. Así, las actividades susceptibles de empobrecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad deben ser, en primer lugar, prevenidas o disuadidas.

En ese marco, el principio precautorio refuerza la finalidad preventiva del derecho ambiental, erigiéndose, junto con aquélla, en directrices basales de la disciplina (art. 4, ley 25.675). Las que, en sus respectivos ámbitos de aplicación, tienden a la consecución de un objetivo prioritario en este campo, cual es, la evitación del perjuicio ambiental (arts. 41 de la Constitución nacional y 28 de la Carta provincial).

ii. Analizados los planteos de los recurrentes en tal contexto, en el que subyace la necesidad de adoptar un criterio de prudencia en la preservación de un bien de difícil o imposible recomposición ulterior, coincido con la conclusión postulada por la doctora Kogan. Pues, sin que ello implique pronunciarme sobre la procedencia de la acción de amparo iniciada, juzgo que en este estadio del proceso, con carácter provisorio y frente a las constancias obrantes en autos, se vislumbra como posible la eventual existencia de un riesgo en el entorno urbano ambiental de consecuencias graves e irreversibles. Y tal verosímil posibilidad de que se produzca, unida al peligro que se seguiría de la demora en tomar medidas tendientes a su protección dado el invocado comienzo y avance de las obras- como asimismo la trascendencia que reviste el bien jurídico comprometido, requieren perentoria tutela caute-lar.

En razón de ello y de los fundamentos concordantes brindados por mi colega antes citada, con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Adhiero a los fundamentos y solución que proponen los señores jueces doctores Negri y Pettigiani.

II. 1. A mayor abundamiento, solo habré de señalar que el fundamento esencial de la Cámara actuante, mediante el que revocó la medida cautelar dictada por el magistrado de grado, se dirigió a determinar la inexisten-cia de verosimilitud del derecho invocado por las actoras toda vez que la actuación municipal se estructuraba sobre los contenidos de la ley 13.835.

De ese modo, tratándose de una solicitud de suspensión preventiva de una norma de rango legal, se re-quería un grado de convicción acorde que permitiese quebrar liminarmente -por su manifiesta incongruencia con el orden jurídico al que se hallaba subordinada- la presunción de constitucionalidad que exhibe ese tipo de legislación.

2. Sin embargo, un somero estudio de las actua-ciones permite descubrir que al promoverse la acción, las amparistas motivaron su pretensión -entre otras considera-ciones- en la ausencia de concordancia de la ley 13.835 respecto de las leyes 25.675, 6183, 11.723 y 12.704 y del texto constitucional.

En consecuencia, el razonamiento vertido por la Cámara actuante se desentendió -a los fines que ella misma ha postulado- del reticulado normativo aplicable a la materia como también del análisis de concordancia de la ley criticada con la restante legislación citada.

III. Por las razones expresadas, soy de la opinión que el recurso debe prosperar.

Voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley interpuesto por los actores, anulándose la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata de fs. 423/424, imponiéndose las costas a la vencida (art. 289 in fine del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN HECTOR NEGRI

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

JUAN CARLOS HITTERS

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario