Expte. N°: 2684-2008 HAFFORD MIGUEL ANGEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ TERCERIA DE DOMINIO

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N° Orden: 306

Libro de Sentencia Nº: 51

/NIN, a los 25 días del mes de Noviembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 2684-2008 caratulada: "HAFFORD MIGUEL ANGEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ TERCERIA DE DOMINIO", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Rosas, Guardiola y Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ?

2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Rosas, dijo:

I. En la sentencia de fs.194/203vta. la a-quo rechazó la Tercería de Mejor Derecho deducida por MIGUEL ANGEL HAFFORD contra BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, conjuntamente con OLGA BEATRIZ RIGO, con relación a los autos "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ RIGO ANDRES RAUL Y OTROS S/ COBRO EJECUTIVO". Aplicó las costas al actor, difiriendo la regulación de honorarios para cuando reste firme.

El pronunciamiento refiere a la incidencia promovida contra el acreedor embargante en los autos principales, respecto del inmueble embargado, entendiéndose que no se encuentra acreditada ni la fecha cierta, ni el pago del 25% del precio. A ello se agrega que ante la ausencia de fecha cierta del boleto no surgiendo de la cesión de créditos -que adquiere fecha cierta con la incorporación en la causa 9843/98-, referencia alguna de la existencia del boleto de compraventa, ni certeza absoluta de que la adquisición se concretó con anterioridad al embargo del bien inscripto el 16-2-2000 en el registro correspondiente.

A fs.204 apeló el apoderado del actor, Dr. Alberto Daniel Ongaro, expresando agravios en su escrito de fs.216/220, sosteniendo que se la violado la doctrina Casatoria Provincial en cuanto, frente al acreedor, reconoce el mejor derecho del comprador que ha adquirido la posesión de buena fe y que acreditado esa condición a través de coincidente prueba testimonial de vecinos y prestador de servicios en el inmueble y además, mediante el informe de la Cooperativa de Luz mediante el cual se acreditó que desde antes de la traba del embargo de los autos principales, la Sra. Zanotti, inquilina del tercerista, requirió el servicio de energía. También impugna la conclusión de que no se acreditó el pago del 25% del precio, aclarando que el mismo se concretó al celebrar el contrato de cesión de crédito que el tercerista adquirió en los autos “Etcheverry c/ Rigo” y tal operación se materializó el 15 de julio de 1999, o sea con anterioridad al embargo. Refiere que cómo se pago el precio de la cesión es una cuestión ajena a estos autos, ya que aquí lo que interesa es cómo se pagó el boleto de compraventa y ello se concretó mediante la cesión indicada. Por ello insiste en que se han reunido las condiciones requeridas por el triunfo de la tercería, adicionando que también debió darse por acreditada la fecha cierta del boleto, ya que si está relacionado con una cesión y ésta lo tiene, esos efectos se deben trasladar al otro acto jurídico. Critica que la a-quo no haya aceptado ese criterio por considerar que en la cesión no se hizo ninguna referencia al boleto, sosteniendo que ello no era necesario por tratarse de dos negocios jurídicos distintos, pero que integrándose el cuerpo probatorio con el resto del material incorporado, cobra sentido como había sido la realidad de los negocios. Por ello e insistiendo en que el art.1035 no establece un catálogo taxativo de los casos en que se reconoce fecha cierta, solicita se revoque la sentencia, haciéndose lugar a la tercería.

A fs.224/225 la Dra. Julieta Francisquelo por el Banco Provincia contesta su traslado pidiendo la confirmación de la sentencia.

A fs.210 el Tribunal requirió la remisión de los autos principales, cumplido lo cual y habiéndose decretado la pérdida al derecho de réplica por parte de la codemandada Rigo, la cuestión ha quedado en estado de resolver (Fs.226).

II. Puesto en esta tarea cabe recordar lo expuesto en mi voto en Expte. Nº 42072 "PERNIGOTTI ALFREDO LUIS C/ ARISTI RUBEN DARIO Y SUCESORES DE GALIANA NESTOR A. S/ Tercería de Dominio (EN AUTOS: ARISTI RUBEN C/ GALIANA NESTOR S/ COBRO EJEC.)" (Nº de Orden: 255.- Libro de Sentencias: 48; 25/9/2007), cuando dije:

“Como marco referencial, debe destacarse que se denomina tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad (tercería de dominio), o que se le reconozca su derecho o el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida (de mejor derecho). Las primeras deben fundarse en el dominio de los bienes embargados y las segundas en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado -o, en el supuesto de autos, se le reconozca el derecho a obtener escritura- con preferencia al embargante.”

“En el caso, se dedujo una tercería por parte del comprador de un inmueble que posee por boleto de compraventa de fecha cierta celebrado con el titular de dominio del inmueble en ejecución, antes de la traba del embargo y por el que se le ha otorgado la posesión pacífica del bien y en razón del cual se invoca el pago total del precio pactado, su planteo va dirigido a oponer su derecho a adquirir el dominio frente a quien posee un derecho a resarcirse de una deuda del anterior titular de dominio, a efectivizarse sobre el producido de la venta del bien.”

“Reconocida la fecha cierta del boleto, así como la posesión del comprador, entiendo que la preferencia que consagra el art.1085 bis del Código Civil, que la doctrina y jurisprudencia considera extensible al conflicto suscitado con el acreedor particular (ver López de Zavalía, Teoría General de los Contratos, Parte General, pág.212 y ss.; SCBA; Ac.33.251, J.A. 1987-I, pág.226), actúa con relación al embargo trabado con posterioridad, a pesar que la fecha del crédito sea anterior.”

“Así se ha resuelto recientemente que "Es procedente la tercería de mejor derecho promovida a fin de obtener el levantamiento del embargo trabado en un juicio ejecutivo sobre el inmueble que el tercerista adquirió abonando la totalidad del precio mediante un boleto de compraventa que posee una fecha cierta anterior al embargo, pues si el adquirente en las condiciones descriptas por el art. 1185 bis del Cód. Civil puede hacer prevalecer su derecho respecto del conjunto de todos los acreedores del vendedor, con mayor razón será oponible su derecho a un acreedor individual del vendedor "in bonis", en tanto no se advierte qué diferencia podría aducirse entre la ejecución individual y la colectiva." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C. 17/11/2006.- Banco Credicoop Coop. Ltdo c. Risuelo, Stella Maris.- La Ley Online).”

“Como se ocupa de destacar el Dr. de Lázzari "El acreedor embargante, al momento de anotar su traba, solamente ha podido tomar los bienes que existieren en el patrimonio de su deudor (vendedor) y en el estado en que se hallaban. Por lo tanto, si categóricamente se demuestra que ya habían sido comprometidos en venta anteriormente, los derechos emergentes del embargo deben trasladarse al saldo del precio, si lo hubiere." (Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor", en JA, 1987-I-, pág.228 y ss.).”

“A igual conclusión llega Belmaña Juárez al establecer la procedencia de la tercería de mejor derecho, siempre que el boleto contenga fecha cierta y que la posesión sea inequívoca y anterior a la traba del embargo (J.A., 1984-IV, pág.467).”

“También cabe citar como corroborante del criterio que sustento el precedente jurisprudencial en que se indica que "El orden preferencial del pago plantea la situación entre el titular de una promesa de venta y el embargante respecto de la temporaneidad de la concreción de la medida cautelar en relación a la fecha cierta de la promesa de venta y no a la fecha del crédito del embargante (JUBA, B152273, CC0102 LP; 233851; 26/10/1999).”

A diferencia de ese caso, en los presentes el boleto en que se instrumentó la venta del inmueble embargado carece de fecha cierta y el incidentista pretende que esa calidad se consiga, mutatis mutandi, por la fecha cierta que sí tiene la cesión de derechos realizada entre él y un tercero –Hugo Etcheverry- que era acreedor de la propietaria del inmueble.

Este punto de vista implica una flexibización inaceptable de la visión cuidadosa y si se quiere restrictiva con que debe interpretarse la exigencia de fecha cierta del boleto conforme la doctrina legal de nuestra Corte ("Para la actuación del art. 1185 bis del Código Civil se requiere tanto el pago del veinticinco por ciento del precio como la existencia de fecha cierta" (SCBA, L 69198 S 10- 5-2000, Salzano, Mario. tercería de dominio en autos: Baratucci, Juan A. y ot. c/ Paestum SACFI s/ Indemnizaciones JUBA B46206, en el mismo sentido Ac 50166 S 26-10-93 JUBA B22719, Ac 53634 S 13-6-95 JUBA B23380), manteniéndose en aplicación al caso los recaudos impuestos por los arts. 1034 y 1035 del mismo ordenamiento".

Según el relato del Sr. Hafford, en fecha 13 de julio de 1999 compró a la codemandada Olga Beatriz Rigo por boleto de compraventa el inmueble que luego sería embargado, recibiendo su posesión y en cumplimiento de la obligación asumida con la vendedora, en fecha 15 de julio de 1999, celebró con Sr. Hugo Etcheverry, el contrato de cesión de crédito que adjunta –que se agregó al expte. judicial tramitado en Capital Federal y atraillado a los presentes-, mediante el cual se le cedieron los derechos y acciones que le correspondían en dichos obrados, subrogándolo en su rol procesal, manifestando que dicha cesión se celebró por el monto convenido con la vendedora como precio de la compraventa (U$S20.000), entendiendo que con ese pago quedó satisfecha y cancelada aquella obligación. 

Lo llamativo es que en la cesión de derechos celebrada con el acreedor de la vendedora, -según se dice sólo dos días después del boleto-, no participe ésta, ni se diga una palabra acerca del presunto negocio jurídico realizado entre Hafford y la Sra. Olga Rigo, lo que tiñe de sospecha, no a la cesión, que indiscutiblemente se celebró en la fecha indicada, sino al boleto, que bien pudo redactarse luego y antedatarse para relacionarlo con la operación que tenía fecha cierta e intentar –infructuosamente- comunicarle sus efectos.

Como tiene dicho de antiguo la Suprema Corte, si bien el art. 1035 no contiene una enumeración taxativa, no es dable al juzgador desvirtuar la norma reemplazando los casos contemplados en la ley por elementos que, si bien pueden ser convincentes, resultan de por sí inidóneos para lograr el fin de la norma (conf. doct. Ac. 18.556, en "Acuerdos y Sentencias", 1972—II—490, voto de la mayoría). Doctrina que se reiteró en el Ac. 53.634 ("Rodil López, Jaime contra Canellas de Nicastri, Alicia y otro. Tercería de dominio"), precisamente citado por el recurrente en su intento –equivocado- por demostrar la viabilidad de la laxitud interpretativa propuesta por él.

Es más, en ese fallo se consideró apropiado que la Cámara a-quo soslayara la consideración de otros elementos tales como la posesión pública y pacífica, la buena fe, la falta de desconocimiento por parte de la embargante de la existencia del contrato, de la tradición efectuada en fecha anterior a la traba de la medida; en virtud de que la inexistencia de fecha cierta justificaba desplazar el mérito y tratamiento de los mismos, lo que termina de demostrar la importancia liminar que tiene ese recaudo, en mi opinión claramente insatisfecho en estas actuaciones.

Como dijera el maestro Morello comentando un fallo de nuestra Suprema Corte (González Escandon, Irenio del Carmen en: Banco Oddone S. A. c. Graetz, Rodolfo y otra. 1993/08/03), “Quisiéramos cerrar las reflexiones advirtiendo al lector la importancia decisiva de atender con pulcritud la carga de acreditar, adecuadamente, los condicionantes o presupuestos que habilitan el ingreso exitoso de la disposición básica, el mencionado art. 1185 bis; la buena fe (que se presume, art. 4008, ídem) y la fecha cierta con que se sincera el acto privado, fuente real del derecho a ser preferido. A veces ello se olvida y hace naufragar las espléndidas -y razonables- posibilidades que nacen del sistema vigente, enriquecido por una labor interpretativa marcadamente finalista que, lejos de cerrar los ojos a nuestros hábitos, les brinda la necesaria y sensible acogida con una solución intrínsecamente justa.” (“El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería”; LA LEY 1994-B, 461).

Por ello es que propongo desestimar el recurso en tratamiento y de tal modo confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al recurrente que resulta vencido (Art.68 del CPCC).

ASI LO VOTO.-

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola dijo:

Como una demostración más de los variados ribetes que plantea el boleto de compraventa tenemos las distintas y conocidas posiciones doctrinario-jurisprudenciales que se han elaborado para dar respuesta al problema de su conflicto u oponibilidad respecto de los acreedores embargantes.

Siguiendo la propuesta clasificatoria de Alicia Puerta de Chacón ("Algunos conflictos actuales entre posesión y registro" JA 2007-I-1084) tres han sido las tesis formuladas:

a) La predominante en los tribunales comerciales y los registralistas, según la cual las oponibilidades previstas en los arts. 1185 bis CCivil y 146 LCQ deben interpretarse restrictivamente porque alteran el principio de igualdad de los acreedores; razón por la que fuera de la situación concursal rige en todos los casos el art. 2505 CCiv., cualquiera sea la fecha del boleto o de la posesión del adquirente, a quien le serán oponibles los derechos inscriptos. Adscribe parcialmente a ésta , de lege ferenda el art. 1843 del Proyecto de Código Unificado de 1998 al disponer "En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica registrada no se ejerza por la posesión".

b) La que ha hecho una aplicación expansiva de los arts. 1185 bis CC y 146 LCQ a la ejecución individual, que se remonta a la opinión de Alberto G. Spota ( "Sobre las reformas del Código Civil" Bs. As. 1969 p. 75) y como ha señalado Gabriela A. Vazquez ( "Poseedor de boleto y embargo" La Ley 2007-F-499) también parece haber dado por sentado como obvio el otro gran redactor de la reforma de la ley 17711, Guillermo A. Borda. Como fundamento se expresa que no cabe distinguir la tutela del derecho del adquirente frente a la masa de acreedores y ante el acreedor individual (arts. 14 y 16 CN), habiendo puesto énfasis Aida Kemelmajer de Carlucci en la sentencia plenaria de la SCMendoza "Ongaro de Minni..." La Ley 1992-B-160 en el efecto disvalioso de una teleología contraria : el despropósito de obligar al adquirente a peticionar la quiebra del vendedor como única alternativa para poder oponer su derecho al resto de los acreedores. Ante el silencio legal, la casi unanimidad de los autores sostiene que el boleto es oponible haya o no posesión (v. Mirta L. Bellotti "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?" en JA 2001-II-1086; Gabriela Vázquez trabajo citado; Jorge H. Alterini-Edmundo Gatti " Régimen Jurídico del boleto de compraventa" La Ley 143-1146, quienes en su obra "Prehorizontalidad y boleto de compraventa" La Ley, año 1973 p. 50 destacan que ello significó un retroceso sobre lo previsto por Vélez "porque la posesión implica cierto grado de publicidad, que es trascendente en los supuestos principales que motivaron la sanción de la norma").

Reflexiona Alterini ( "La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del artículo 1185 bis del Código Civil" ED 153-638) " La aplicación extensiva del art. 1185 bis fuera de su ámbito propio ...importa la disvaliosa derivación de prescindir de toda exigencia de publicidad, ni registral ni posesoria, lo que no es justificable, ya que es ineludible asegurar el debido resguardo de los terceros interesados de buena fe, que no se alcanza por el mero requerimiento de fecha cierta en el boleto, extremo que hasta resiste cierta doctrina ( pese a la generalidad del art. 1034 del Cód. Civil), pues tal certeza en la fecha del instrumento nada tiene que ver con que los terceros lo conozcan o puedan conocerlo" ( el subrayado me pertenece)

En esta corriente, dignos de mención son los fallos plenarios de la SCMendoza "Ongaro de Minni..." ya citado -anterior a la ley 24522- y "Fernández Angel en Coviram Ltda. S/ Inconstitucionalidad" del 30/5/1996 publ. en JA 1997-I -83 , en el cual la Dra. Kemelmajer también dijo : "....El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal si se cumplen los siguientes requisitos:...b) el boleto tiene publicidad (registral -acoto en aquellas jurisdicciones que lo permiten v. Andorno-Marcolín de Andorno "Ley Nacional registral inmobiliaria..." p. 66 ; Highton "Inscripción de boletos..." RDPC 2000-3 p. 47- o posesoria)....", ya que la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad (por imperfecta que sea); "de otro modo la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal" ( Bellotti artículo citado)

La jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense ( 24/6/1986, "Penas, Ricardo" , JA 1987-I-227, LL 1986-E-426, ED 121-205; 9/2/1993, "Club Personal Banco Río Negro y Neuquén" ED 153-635 (con nota citada de Jorge H. Alterini ) y LL 1994-C-208 (con nota de Juan L. Miquel); 3/8/1993, "González Escandón", LL 1994-B-461, JA 1993-IV-391 (con nota aprobatoria de Augusto Morello); 26/10/1993, "Fhur", JA 1994-III-244 ; ED 159-246 (nota desaprobatoria de Julio C. Rivera); 13/6/1995, "Radil López, Jaime v. Canellas de Nicastri, Alicia y otro", LLBA 1995-909, DJBA 149-4311; 10/5/2000 “Salzano, Mario.” L. 69.198), también aplica extensivamente para el caso de ejecución individual el art. 1185 bis pero agrega a sus requisitos que el crédito del comprador sea anterior al del embargante. A título ejemplificativo transcribo a continuación parcialmente el voto del Dr. Negri en la causa Ac. 37.368, "Padelletti, Mario Alfredo. Tercería de dominio en autos: 'Botta Alberto c/ Ascolo Vali, Gino. Rescisión de contrato y daños y perjuicios'" del 29/3/1988: "Cierto es que ésta (norma) se refiere -como principio- al caso de concurso o quiebra del vendedor autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa. Sin embargo, no advierto razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo (conf. López de Zavalía, "Teoría de los Contratos. Parte General", p. 210).El concurso o quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo -en este caso- constituye, por su parte, un supuesto de ejecución individual. En el primer caso, se sustrae de la prenda común de sus acreedores que constituye el patrimonio del concursado un bien inmueble (art. 1185 bis del C.C.). Idéntica situación acontece en el segundo. No existe, ni advierto como dije, una razón de fondo que permita divergirlos.Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto, deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente caso ( doct. art. 16 del C.C.), pues -en sustancia- la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso que se da en autos, desde que éste debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto. El amparo que confiere el art. 1185 bis resulta como digo oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Conságrase así un mejor derecho a ser pagado con preferencia el embargante (art. 97, C.P.C., primer párrafo in fine) y ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del Código Civil (conf. causa Ac. 33.251,"Penas ", D.J.B.A., 131-230)." ( El resaltado me pertenece). 

Desde otra perspectiva -y con importancia decisoria en el caso bajo examen- existen diferencias significativas en orden a la exigencia del recaudo de fecha cierta, en el marco de aplicación del art. 1185 bis CCivil ( ver Lavalle Cobo en "Código Civil" de Belluscio- Zannoni to. 5 p. 850/1). Tal como recordé en Exptes. Nº 37749 "Santilli Omar Nazareno c/ Solares José y Di Toro Carmen/ Tercería de Dominio" LS 44 n° 111 sent. del 25/3/2003 y .Nº 42468 Di Primio Edilberto Mario c/ Eduardo Lucanera e Hijos SC s/ Cumplimiento de contratos civiles y comerciales" LS 49 n°5 sent. del 5/2/2008 "numerosas han sido las voces doctrinarias y jurisprudenciales (ver reseña en notas 77 y 78 del trabajo de Roitman-Di Tullio "Boleto de compraventa y quiebra del vendedor" en RDPC 2000-3 p. 156) que se han alzado contra la interpretación que considera como requisito ineludible por aplicación del art. 1034 del Código Civil la fecha cierta del boleto para el reconocimiento de la prioridad excluyente que le confieren los arts. 1185 bis CCivil y 146 ley 25422, algunas directamente prescindiendo de ello u otras elastizándola para no frustrar en gran medida la protección que procura". Sin agotar el elenco podemos citar: Borda "La reforma de 1968" nº 228 p. 328 y en ED To. 31 año 1970 p. 1005 en donde expresa "Y si se hubiese entregado la posesion del inmueble, no cabe duda de que la exigencia de la fecha cierta carecería de todo sentido. En efecto, de lo que se trata no es tanto probar la existencia de un boleto, sino de un contrato de compraventa. La entrega de la posesión brinda un elemento de prueba de importancia decisiva" - lo que me permito transcribir y resaltar por traducir con la claridad que lo caracterizaba la doctrina que estimo correcta- ; Fassi "La quiebra, los concursos civiles y los boletos de compraventa" RDCQ-1974-545-; Adrogué "Situación jurídica del comprador de inmueble por instrumento privado" en Doctrina Jurídica To. I año 1971 Ed. Fac. Derecho UCatólica La Plata p. 43; Spota "Sobre las reformas..." p. 74; Maffia "Boleto de compraventa y quiebra del vendedor" La Ley 1982-C-815; Venini "Protección del adquirente" JA 1981-IV-782; Garrido-Andorno "Reformas al Código Civil. Ley 17711 comentada" p. 159/160; Games " La quiebra del vendedor de inmuebles, la obligación de escriturar y las reformas al Código Civil" La Ley 130-1189; Cámara " El concurso...." To. III-B-827; Rivera, Roitman y Vítolo " Ley de Concursos y Quiebras" p. 371.

"Para los casos en que los tribunales requieran fecha cierta como recaudo adicional, es oportuno destacar que el sentido de la legislación de fondo es que la enumeración del artículo 1035 del Código Civil debe entenderse como enunciativa, pudiendo admitirse otros supuestos no contemplados frente a aquellas circunstancias inequívocas que revelan la certeza moral de que el instrumento privado adquirió fecha cierta; estas circunstancias unidas a otros elementos concordantes que se agreguen al expediente, pueden llevar a concluir que existe una certidumbre fáctica de la fecha en que fue otorgado el documento sin que corresponda ponderar con extrema rigurosidad el cumplimiento estricto de alguna de las hipótesis previstas en la norma referida" (Roitman- Di Tullio ob. cit. p. 157).

En el plenario de la SC Mendoza " Ongaro de Minni" sobre el particular se dijo " Que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica" ; criterio que se mantiene en "Coviram": " En principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1035 no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real".

Cabe señalar que el Tribunal Supremo español - cierto es con una norma como el art. 1227 CCesp. no tan categórica como nuestros arts. 1034 y 1035- ha expresado en tercerías basadas en documentos privados, que cuando se ha tomado posesión del inmueble "pueden tenerse por eficaces en juicio en cuanto a su fecha cuando se corroboran por otras pruebas practicadas que acrediten la realidad de la datación que en los mismos aparecen" (TS Sala en lo Civil Recurso 2426/1993 Id. Cendoj 2807911001997102076; idem Recurso 2056/1995 Id. Cendoj 28079110012000101419 frente a un caso en que la certeza de la fecha consignada quedó comprobada por vía de medios comprobatorios de la tradición real; a contrario en Recursos 2118/1994 Id Cendoj 28079110011998102304 y 3277/1993 Id. Cendoj 28079110011997102113 en los que se los privó de eficacia al no contar con fecha auténtica ni haberse acreditado la tradición anterior al embargo) .-

Pero ésta no es la doctrina legal de nuestro Superior, a la que debemos acatamiento. Baste como ejemplo del rigor con que exige el recaudo de fecha cierta, el voto del Dr. San Martin en el Ac. 53634 "Rodil López " ante un boleto con timbrado fechador del banco recaudador de reposición fiscal : "....Ha dicho esta Corte que si bien el art. 1035 no contiene una enumeración taxativa, no es dable al juzgador desvirtuar la norma reemplazando los casos contemplados en la ley por elementos que, si bien pueden ser convincentes, resultan de por sí inidóneos para lograr el fin de la norma (conf. doct. Ac. 18.556, en "Acuerdos y Sentencias", 1972-II-490, voto de la mayoría). Por otra parte, sostiene la quejosa que el requisito de la fecha cierta no está contenido —tal como lo afirma la Cámara— en el art. 1185 bis del Código Civil. El planteo es incorrecto. En primer lugar, por cuanto la alzada en ningún pasaje del fallo efectúa la mencionada afirmación y en segundo lugar porque la reforma al Código Civil (ley 17.711, corregida por ley 17.940) no ha hecho más que agregar a la exigencia de la fecha cierta, dispuesta por el art. 1035 del Código Civil para todos los instrumentos privados en general como modo de precisar su oponibilidad a terceros, el requisito de haber abonado el veinticinco por cierto del precio para el caso particular de compradores de buena fe de inmuebles por boleto para que puedan tales negocios ser opuestos al concurso o quiebra del vendedor (arts. 1185 bis, 1185, 1035, 1034 y afines de Código de fondo). De manera que resulta inexcusable el requisito de la fecha cierta en los términos establecidos por el art. 1035 del Código Civil como recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados a los efectos de su oposición a terceros. Lo dicho me lleva a rechazar el agravio traído. En cuanto a la omisión de consideración de otros elementos tales como la posesión pública y pacífica, la buena fe, la falta de desconocimiento por parte de la embargante de la existencia del contrato, de la tradición efectuada en fecha anterior a la traba de la medida; cabe mencionar que la Cámara proporcionó motivos fundados para desplazar el mérito y tratamiento de los mismos cuando determinó la falta de fecha cierta del instrumento de autos que lo inhabilitaba para ser opuesto a la tercera embargante, decisión que no fue desmerecida por la queja que, al respecto —como quedó dicho ut supra— resultó insuficiente en los términos del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial. "; o más recientemente el Dr. de Lázzari en causa L. 69.198, “Salzano, Mario. Tercería de dominio en autos Baratucci, Juan Angel y otro contra Paestumás.A.C.F.I." "....En tal sentido cabe señalar que resulta inidóneo a los fines de la adquisición de fecha cierta el timbrado bancario en cuya consideración insiste el quejoso a partir de su personal criterio, mientras que no fue oportunamente invocado ni demostrado en autos el eventual archivo del documento a los fines de la obtención de la habilitación municipal a que se hace referencia en el recurso.Tiene dicho esta Corte al respecto que la adquisición de fecha cierta sólo ocurre en los casos del art. 1035 del Código Civil (conf. causa Ac. 43.665, sent. del 13VIII1991) y específicamente respecto de un instrumento privado exhibido ante una repartición pública en los términos del precepto legal citado, es exigible que quede allí archivado (conf. causa Ac. 53.634, sent. del 13VI1995), circunstancia no verificada en la especie con los elementos con que el apelante pretende desvirtuar la decisión del fallo. De conformidad a lo expuesto cabe concluir entonces que es inobjetable lo resuelto en el pronunciamiento en orden a lo establecido por los arts. 1035y 1185 bis del Código Civil (conf. causas Ac. 43.665, sent. del 13VIII1991; Ac. 46.613, sent. del 10VIII1993; Ac. 48.594, sent. del 27IV1993)" c) El tercer criterio (que personalmente comparto con ciertas reservas similares a las formuladas por la Dra. Puerta de Chacón para el supuesto de oposición con el derecho real de hipoteca v. mi voto en Expte. Nº 40709 "Marzoratti" LS 46 n° 428 sent. del 6 de diciembre de 2005) privilegia la situación posesoria del adquirente de buena fe con boleto de fecha anterior al embargo, cuando la relación real fue iniciada antes de la inscripción de la medida cautelar. Puede decirse que hoy es la tesis predominante en los fallos de la Cámara Nacional en lo Civil y consagrada en simposios jurídicos, en gran medida a partir de los desarrollos y prédica del Dr. Alterini. Aplica la regla que dirime el conflicto entre la publicidad registral y la posesoria por la primera en el tiempo con tal que sea de buena fe.

Es lo que dijeron las VIII Jornadas Nacional de Derecho Civil Comisión n° 4 La Plata 1981: “Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” ; las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983 "En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria", la que existirá "cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral" y el Primer Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987 "En el conflicto suscitado entre los acreedores quirografarios del enajenante por boleto de un inmueble, que hubiera obtenido la anotación en el Registro de medidas cautelares sobre dicho inmueble, inscripto a nombre de su deudor, y el titular de ese boleto con fecha cierta y posesión recibida con anterioridad a la anotación de las medidas, debe darse preferencia al poseedor, siempre que hubiera recibido la posesión de buena fe, y éste debe considerarse legitimado para solicitar el levantamiento de aquellas medidas cautelares a fin de permitir la escrituración a su favor, tesis ésta que reafirmó la que unos años antes había sido pronunciada por las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil Mercedes, 1983. En esa misma línea argumental, el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988 postuló: "No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición sino ejercida y prolongada en el tiempo durante el lapso razonable. En ciertas circunstancias, la posesión, con las características de quieta, pública, pacífica e inequívoca, prevalece sobre la situación registral ("contra tabulas") tales —entre otros— como los supuestos de usucapión larga o en los conflictos con los acreedores del transmitente mediando boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de inscripción registral declarativa no convalidante adoptado en materia inmobiliaria...." 

Es que la tradición efectuada porque existe un boleto de compraventa es decir con la finalidad de transmitir el dominio y posibilitando legítimamente la adquisición posesoria en base a un título suficiente a tales efectos - sobre todo porque en su condición de promesa de venta provoca una venta forzosa -, si el adquirente tiene buena fe otorga oponibilidad (arts. 594 -aplicable como dicen Busso IV -159 y Machado II nota al art. 595, aún cuando no se haya otorgado escritura - y 3269 CCiv) en tanto titulariza un derecho marginado, salvo excepciones, a tales efectos de la publicidad registral( arts. 2505 CCiv. y 2 ley 17801). Lo mismo sucede con el embargo desde su traba (art. 19 ley 17.801) . Conclusión: tendrá prioridad el embargo si la medida cautelar ha sido inscripta antes de la realización de la tradición al titular del boleto de compraventa; mientras que tendrá prioridad éste si la tradición se efectuó primero ( Bellotti trab. citado)

Y esto como dicen Gatti-Alterini ( La Ley To. 143) "tanto cuando la posesión es de fecha anterior al nacimiento del crédito como cuando es posterior". La primacía del adquirente que fue puesto en posesión del inmueble con posterioridad se justifica ante la falta de publicidad del crédito antes de la cautelar.

Efectuada esta breve reseña, la solución confirmatoria que propone el colega preopinante se impone a la luz de la doctrina legal de nuestro superior, no sólo por la ausencia de fecha cierta del boleto de compraventa glosado a fs. 6, sino también - aún tomando dicha datación (13/7/1999) por verdadera- por no ser el crédito del adquirente tercerista anterior al del acreedor embargante ( la fianza de Rigo se remonta al 24 de Diciembre de 1996 v. fs. 14 del cobro ejecutivo)

No obstante ello, quiero aclarar que tal como expuse otra sería en mi opinión la suerte del conflicto de no estar obligado por esa doctrina (SCBA Ac. 52258; 57981 etc).

Según entiendo -y aquí me diferencio de algunas consideraciones del Dr. Rosas- la cesión onerosa de crédito que efectuó otro acreedor de la vendedora al tercerista ( que sí tiene fecha cierta con la incorporación el 15 de julio de 1999 al expte. judicial "Etcheverry c/ Rigo S/ Ejecutivo" acollarado -v. fs. 41-, aunque incomunicable como tal al boleto base de esta acción -art. 1035 CCivil- ) da certidumbre suficiente sobre la existencia del negocio de compraventa a esa fecha (arts. 384 y 375 CPCC). Razonable es que la causa de ese contrato no sea otra que la obligación de pago asumida por Hafford en la operación aquí en debate. De lo contrario no se explicaría su total inactividad en procurar la repetición de lo que abonó por la misma (v. recibo de fs. 9 de estas actuaciones). Queda en cambio esclarecida la razón de tal obrar en la previsión de la cláusula segunda del boleto. Que no haya participado la vendedora en dicho acuerdo entre ejecutante- comprador, al margen de alguna estrategia negocial, es justificable en la medida que por dicha transferencia del crédito y acción consiguiente se reservaba alguna garantía el Sr. Hafford, teniendo en cuenta la obligación escrituraria pendiente. Innecesario era por otra parte dar cuenta en la cesión de que a través de ella se estaba satisfaciendo la obligación de pago asumida en el boleto.

A ello se suman las contestes declaraciones testimoniales de fs. 134/137, particularmente la del carpintero Mura que manifiesta haber hecho trabajos en el inmueble por esa época por encargo del incidentista ( art. 456 CPCC).

Finalmente cobra singular relevancia en cuanto a que esa realidad posesoria y extraregistral se producía de un modo poderosamente efectivo antes del embargo trabado el 16/febrero/2000, el contrato de locación obrante a fs. 141/142 de fecha 30/11/1999 que reconociera ( ver declaración de fs. 148) formalizado con el tercerista como locador, la Sra. Gratone de Zanotti, a nombre de quien, según informe de fs. 111/114, está acreditado como registrado el medidor de luz a partir del 18/enero/2000.

Frente a ese cúmulo de elementos estimo no deberíamos aferrarnos al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse como en el presente en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental ( que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta).

Para cerrar el análisis, en orden a uno de los reparos que formula Nestor Lloveras ( "Prescripción adquisitiva y conflicto entre embargante y poseedor con boleto" La Ley 2007-D-197) -que pone en evidencia la influencia de las aristas fácticas en conflictos de esta naturaleza-, consistente en la directiva que impone cargar con los daños provocados por la propia culpa, que se configuraría por la prolongada pasividad del adquirente en relación a la escrituración, favoreciendo así la inexactitud y apariencia registral sobre la que habría operado el embargante, me permito destacar que si alguien está incurso en esa desidia es el Banco ejecutante ya que en la acción iniciada el 28/12/98 contra la fiadora enajenante se trabó el embargo en la fecha indicada y recién después de casi un año más se preparó la vía ejecutiva (14/2/2001 fs. 43 autos principales).

En suma, por los fundamentos y con las salvedades que expuse, doy mi voto también POR LA AFIRMATIVA.-

TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Castro Durán, dijo:

Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en segundo término, Doctor Guardiola, votando en consecuencia, en el mismo sentido.-

ASI VOTO.-

A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Doctor Rosas, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:

Por mayoria de fundamentos:

I. CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 194/203vta. (Arts.1034, 1035, 1085 bis del Código civil).

II. Costas de Alzada al apelante (Art.68 del CPCC).

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (Arts.31 y 51 de la ley 8904).

ASI VOTO.

Los Señores Jueces Dres.Guardiola y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. PATRICIO GUSTAVO ROSAS, JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

//NIN, 25 de Noviembre de 2010.-

AUTOS Y VISTOS:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:

Por mayoría de fundamentos:

I. CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 194/203vta. (Arts.1034, 1035, 1085 bis del Código civil).

II. Costas de Alzada al apelante (Art.68 del CPCC).

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (Arts.31 y 51 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. PATRICIO GUSTAVO ROSAS, JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-