DE BARY Arnoldo Gustavo

C/ DEMARCO Monica Mabel y otro

S/ SIMULACION

CAUSA N° 66.689 JUZG.N° 1

REG. SENT. DEF.:30

Lomas de Zamora, a los 17 días del mes de marzo de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Rodolfo Miguel Tabernero y Noberto Horacio Basile, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa n° 66.689 caratulada "DE BARY Arnoldo Gustavo C/ DEMARCO Monica Mabel y otro S/ SIMULACION".-

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, del mismo estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

- C U E S T I O N E S -

1°.- ¨¿Es ajustado a derecho el auto de fs. 278/281?

2°.- ¨¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile y Tabernero.-

- V O T A C I O N -

A la primera cuestión el Dr. Basile dice:

1.- El señor juez, titular del juzgado número uno del fuero departamental, a fojas 278/281, ha admitido las excepciones las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción, rechazando en consecuencia la demanda de simulación y de redargución de falsedad. Asimismo en su decisorio, el iudex a-quo impone las costas al actor vencido.-

2.- El pronunciamiento fue resistido por la incidentista a fojas 290 mediante apelación concedida a fojas 291 vuelta, la cual fundada que fue a fojas 292/300, no mereció réplica por parte de los accionadas.-

3.- Finalmente, a fojas 305 se llamó la causa para sentencia, por providencia que se encuentra consentida.-

2.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

El actor inicia acci¢ón, a los efectos que se declarare la simulación de la compra venta del bien raíz ubicado en la calle Uriburu N° 1.759, Dto tres de la localidad de Adrogue, que efectuaran las señoras M¢nica Mabel De Marco (compradora) y Franca Naccarato (vendedora) con base en las circunstancias de que los fondos utilizados en dicha operatoria habría provenido del patrimonio del accionante y sus hermanos, y que la real intención de dichos intervinientes fue que el verdadero adquirente sea Arnoldo De Bary.

Relata los hechos que motivan su reclamo, expresando que la demandada De Marco es hermana de la que fuera su concubina, y que debido a la relación de confianza que lo ligara a la misma lo llevó a realizar el acto simulado, mediante el cual la demandada De Marco aparecía como compradora del inmueble para poder hipotecarlo a favor del Banco de la Provincia de Buenos Aires a efectos de garantizar un mutuo por la suma de $ 27.500, suma que -según refiere- le urgía a la demandada para solventar problemas económicos.

Por su parte, también plantea la falsedad de instrumento público, que se imputa a la demandadas en la oportunidad de suscribirse la escritura pública N° 361 del 23-12-1999, planteando la misma como acción autónoma, de manera conjunta y/o subsidiaria a la acción por simulación. Funda en derecho y ofrece distintos medios de prueba para avalar sus dichos.

Corrido el pertinente traslado de la demanda, se presentan las demandadas Mónica Mabel Demarco (ver fs. 179/202) y Franca Naccarato (ver fs. 240/257) oponiendo al progreso de la acción excepción previa de falta de legitimación manifiesta para obrar en la actora, planteando a su vez -ambas- la prescripción de la redargución de falsedad intentada; subsidiariamente contestan la demanda, procediendo a la negativa de los hechos esgrimidos en la demanda, dando sus propias versión de los mismos. Ofrecen pruebas.

Por último se pronunció el Juez en su sentencia resolviendo: Admitir las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción, rechazando en consecuencia la demanda de simulación y de redargución de falsedad. Impuso las costas de lo actuado a la parte actora.

3.- APELACIONES.

A fojas 285, apela el actor Arnoldo Gustavo De Bary. Sin réplica de la contraria.

4.- DE LOS AGRAVIOS.

4.1.a) Se agravia el actor de la sentencia dictada en estos autos por entender que la misma se encuentra desprovista de la debida fundamentación y manifiestamente arbitraria.

Expresa que en aras de justificar la falta de fundamentación y la arbitrariedad de su resolución, se aparta de las constancias de autos, en la oportunidad del tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas, emitiendo su opinión como si fuese u n psicólogo o un psiquiatra y que, sin conocer al actor, adivine las intenciones que arbitrariamente le atribuye.

Sostiene que el colmo de la arbitrariedad del fallo, esta dado al tratar la excepción de prescripción en la acción autónoma de falsedad de instrumento público, oportunidad en la cual el a-quo no solo se aparta del texto expreso de la ley (arts. 979 y 993 del Cód. Civil), sino que pone de manifiesto haber leído superficialmente la demanda, y no haber leído la escritura N° 361, pasada el 23 de diciembre 1999, por ante el notario Jorge Manuel Herrero Pons.

5.- CONSIDERACIONES DE LAS QUEJAS.

A modo de cuestión previa, el recurrente ha solicitado en forma subsidiaria que se difiera el tratamiento de la excepción de falta de legitimación para el momento de dictar sentencia. Me obligo a recordar que para admitir la excepción de falta de legitimación es requisito ineludible -cuando la misma es planteada como de previo y especial pronunciamiento-, el que aparezca manifiesta. Es decir, que la ausencia de calidad invocada por el que demanda o de la atribuída al demandado debe resultar manifiesta, palmaria y plena, evitándose de tal modo un litigio inútil y/o posible de ser resuelto mediante la referida excepción.

De modo que, solo puede resolverse como previa la excepción de falta de legitimación, siempre que aparezca como manifiesta, palmaria, plena, es decir cuando el órgnao jurisdiccional no precise de la actividad probatoria para formar su convicción y pueda decidir con los elementos incorporados a la causa, sin resolver el fondo del asunto, por lo que en caso contrario, debe ser considerada en la sentencia definitiva.

De la lectura del escrito constitutivo de la demanda y sus contestaciones se desprende que las cuestiones fácticas jurídicas que nutren las excepciones en análisis, y que dan sustento a la defensa ensayada, cabe emprender su estudio como de previo y especial pronunciamiento, porque se presentan manifiestas las falencias indicadas.

Si bien el quejoso, en su extenso escrito, ha seccionado las cuestiones por las que entendió que debería haberse hecho lugar a su pretensión, en resumen su queja se centra en la admisin de las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripci¢ón opuesta; de modo que pasar‚ a abordar el tratamiento en forma individual de cada una de las excepciones opuestas.

Antes de analizar la cuestión del tema traído a esta alzada, corresponde, y así lo hará, establecer una consideración preliminar: en cuanto a que esta Sala ha sostenido, en forma reiterada y pacífica, que la parte apelante debe realizar un crítica objetiva, concreta, razonada y circunstanciada de las denominadas cuestiones esenciales.

Quien muy especialmente deben hacerse cargo de cada uno de los fundamentos del decisorio. Que no basta una manifestación de disconformidad con lo resuelto, ni el desarrollo de una argumentación subjetiva, que no reúna los extremos anotados precedentemente (SCBA Ac. 51.076 del 15-III-94, Ac. 44.240 del 28-V-91, Ac. 43.900 del 30-IV-91; CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 527/87, 487/87, 218/88, 187/90, 224/92, 34/93, 408/94, 119/95, 314/95, 4/96, 366/05, entre muchas otras).

Es así, que el desarrollo de los agravios a la luz del artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia, supone, como carga procesal, una exposición en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia.

Requiere entonces una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (SCBA, Ac. 49.561 S 31-5-1994, Juez San Martin (MA) carátula: "Municipalidad de Daireaux c/ "Pequeña Obra de Divina Providencia" s/ Apremio", OBS. DEL FALLO: sentencia revocada por C.S.N. con fecha 6-6-95, publicada por LL 1996 A con comentario. Nueva sentencia S.C.B.A. del 12-11-96, PUBLICACIONES: A y S 1994 II, 383; SCBA, Ac. 53.320 S 19-12-1995, Juez Pisano (SD) carátula Seel, Juan Francisco c/ Rodriguez, Trineo s/ Acción de Simulación, Publicaciones: AyS 1995 IV, 674; SCBA, Ac. 71.468 S 16-7-2003, Juez Hitters (MA), carátula: "Gimenez, Hugo Antonio c/ Banco Comercial de Tandil S.A. s/ Daños y Perjuicios).

Siempre en el mismo sentido tiene fuerte arraigo en nuestra jurisprudencia, que se ha pronunciado unánimemente en ese norte.

Tanto la expresión de agravios cuanto el memorial deben consistir en una verdadera crítica de la sentencia o resolución que es apelada, mediante una argumentaci¢n seria, concreta y razonada tendiente a la demostración de su justicia.

Es que el tribunal de apelación que no tiene una función de contralor o revisora limita su actuación a tales alegaciones fundadas, demostrativas de los errores de la resolución atacada, puesto que el juicio de apelación comienza con dichas piezas que hacen las veces de una demanda. Así siendo los agravios los que dan la medida de las atribuciones de la alzada, solo cabe abrir el recurso siempre que los mismos sean suficientes explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple, siquiera en mínima medida, con tal crítica concreta y razonada, el recurso de apelación debe ser declarado desierto (arts. 260, 261 y 246 CPCC; CC0001 SI 52157 RSI-43-90 I 15-2-1990). 

La expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que se consideren equivocadas, en base a las constancias de autos, debiendo ser la pretensión del quejoso autosuficiente y demostrativa de los desaciertos del Magistrado, pues no resulta ataque idóneo las meras afirmaciones del recurrente no avaladas en circunstancias emergentes del proceso, ni la mera disconformidad con lo decidido, toda vez que este proceder en manera alguna satisface la requisitoria legal de los arts. 260, 261 y 266 del CPCC y, en consecuencia, acarrea como lógica conclusión, que corresponda desierto este aspecto del recurso (CC0001 MO 29464 RSD-269-92 S 27-10-1992).

El tribunal de apelación no tiene una función de controlar o revisora, sino que limita su actuación a las alegaciones por él realizadas en el memorial.

De modo tal que al no poder extraerse que, a través de una crítica concreta y razonada se haya efetuado una adecuada contraposición entre lo que se dice y lo que se apela, no se ha alcanzado el mismo umbral, el necesario, para su consideración (arts. 260, 261 del CPCC; SCBA Ac. 51.076 del 15-III-94 Ac. 44.240 del 28-V-91).

Como, con claridad surge, es en mi entender, que la declaración de deserción no es una sanción en si misma, sino una consecuencia de no cumplir el agravio con los requisitos propios que la ley le impone, no obstante lo antedicho, y siempre poniendo en un pedestal de privilegio, el criterio que debe prevalecer, de tratar las cuestiones esgrimidas en defensa de los justiciables, a lo ordenado por nuestra Carta Magna a la luz de su artículo 18, estandarte sabio, erguido en resguardo de los derechos de nuestros ciudadanos, en relación al debido derecho de defensa en juicio, y a pesar de aproximarse peligrosamente la expresión de agravios a la siénaga de la deserción, es que los tratar‚ al abrigo de un criterio amplio de interpretación.

Así, pasar‚ a atender inicialmente los agravios referidos a la admisión de la excepción de falta de legitimación.

5.1) EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA.

Lo complejo del tema traído a decisión requiere que se efectúen algunas consideraciones previas al análisis de la excepción de falta de legitimación motivo del agravio expresado.

No deviene redundante recordar en cuanto a la acción de simulación que a fin de mantener la máxima que reza: "el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores", el ordenamiento jurídico provee distintos mecanismos de recomposición, que se traducen en acciones específicas: la acción de simulación, para el caso de negocios ficticios (art. 954 C.C.); la acción pauliana o revocatoria para el caso de fraude (art. 961 C.C.) y la revocatoria concursal para el caso en que el acto haya sido celebrado dentro del período de sospecha (arts. 118/120 Ley 24.522).

La simulación no sólo abarca la declaración de una voluntad no real, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio distinto del que realmente se llevó a cabo, sino también el acto que nada tiene de real.

La simulación entra¤a una declaración de voluntad real, emitida conscientemente y fruto de un acuerdo de partes, que procura producir la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que se realiza (Cfe. Belluscio-Zannoni, "C¢digo Civil", T° IV,1982, Editorial Astrea, pág. 386 y ss.).

En la simulación adquiere relevancia el acuerdo simulatorio entre los otorgantes, y por ello, nuestra jurisprudencia ha considerado en el sentido de la simulación supone un concurso de la voluntad de todas las partes intervinientes en el acto encaminado a crear la apariencia de un negocio jurídico.

La Suprema Corte de nuestra Provincia, tiene dicho que el Código Civil legisla tres formas diferentes de simulación que sólo pueden configurarse mediante concurrencia de presupuestos que responden a su propia cualidad: si la simulación es absoluta, será preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo en crear únicamente una apariencia de acto, sin contenido alguno; si es relativa, en realizar verdaderamente un acto, pero bajo la apariencia de otro de naturaleza distinta; y si es por interp¢sita persona, que en el acto aparente y querido, aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene este carácter (conf. Ac. 44.883, sent. Del 25-VI-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-II-321).

La figura se apoya en la discordancia entre el negocio simulado y el fin perseguido, en tanto las partes convienen la exteriorización de un negocio falso para enga¤ar a terceros; es de la naturaleza del acto simulado mostrar algo que no es veraz y que difiere de la realidad. De tal forma, coexisten dos planos distintos; uno visible exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto representado por el acuerdo simulatorio (Compagnucci de Caso, Rubén, "Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación", LL 1999-F-955).

El acuerdo simulatorio subyace entre las partes y consiste, en no atribuir al acto los efectos que ordinariamente debe producir. La conclusión del negocio simulado da lugar a una creencia sin correlato con la realidad, que pretende exteriorizar un acto distinto del realmente concluido, que por tales características es denominado negocio disimulado u oculto (Cfe. Zannoni Eduardo, "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos", 2000, De. Astrea, pág. 351 y ss).

La simulación puede ser lícita o ilícita de ahí que el juez deba, en nuestra opinión, comenzar por calificar su licitud o ilicitud y, para logralo, investigar a fondo la "causa simulandi"; de la lectura de los repertorios jurisprudenciales se desprende, casi como regla, la omisión de esta labor fundamental, como si al ordenamiento jurídico le fuera indiferente el porque de la simulación. El análisis del motivo determinante y de la finalidad buscada -desde una visión dualista de la causa- lleva a desentrañar la cuestión apuntada, y es de particular importancia luego de la reforma, de 1968, al artículo 959.

Se dejó claro, con la ley 17.711, que como principio las partes no pueden ejercer acción alguna sobre la simulación ilícita (art. 959) y, como única excepción, se admite su ejercicio cuando tenga por objeto dejar sin efecto el acto (arts. 959 y 960) y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la simulación (Mosset Iturraspe Jorge "Contratos Simulados y Fraudulentos" Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2001. Tomo I págs. 29 y 30).

La causa simulandi es el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, el porque del enga¤o (Mosset Iturraspe Jorge Ob. Citada. Pag. 59).

En la simulación lícita el motivo determinante se vincula a un interés justificado y aceptable que, a la vez, no causa perjuicio a tercero. Hay engaño pero no perjuicio, de ahí que se lo califique de inocente.En la simulación ilícita, por el contrario, el engaño encierra o produce un perjuicio para los terceros. El perjuicio debe entenderse en un sentido amplio; comprende tanto el daño actual como el futuro cierto, el peligro de perder un derecho, de no poder utilizar una facultad legal. (Mosset Iturraspe Jorge Ob. Cit. Págs. 60 y 61).

De ello deriva la importancia de la determinación respecto a si el engaño ha sido inocente o perjudicial.

En la simulación ilícita, el engaño se realiza con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero (art. 959 Cód. Civil). Si bien los autores del engaño son ambos simulantes , puede observarse de ordinario, que el beneficiado con el procedimiento es uno de ellos: el simulador principal, el otro es arrastrado como cómplice a participar del acto aparente. (Mosset Iturraspe Jorge Ob. Cit. Pag. 64).

Queda claro que para obtener el beneficio buscado, será suficiente la celebración del negocio simulado, si con ello se logra el objetivo buscado, por ejemplo, evitar el embargo o dificultar la posterior ejecución de un bien.

Cuando la simulación ilícita está motivada por el deseo de perjudicar a terceros -entre ellos los acreedores del simulante principal- hemos de contemplar dos alternativas posibles: si se busca el perjuicio por medio de negocios reales -fraudulentos- la acción procedente es la pauliana o revocatoria; si en cambio se busca el perjuicio recurriendo a negocios irreales, nos encontramos en el campo de la simulaci¢n ilícita.

La regla general es que el "onus"probatorio -como principio general- recae sobre quien reclama, aunque la afirmación carece de la rigidez alegada, especialmente cuando la acción es promovida por terceros. Los terceros no tienen la limitación que impone el art. 960 con respecto a las partes, carecen de posibilidades de aportar la prueba directa de la simulación, no fueron partícipes en el acto simulado y por ello rige a su respecto una gran amplitud probatoria, donde las presunciones y los testigos juegan un rol importante. Se han hecho valer presunciones vinculadas con las relaciones que unen a las partes, tales como: el parentesco, la amistad íntima, la relación concubinaria, los parientes de cada uno de ellos, quienes tienen un trato diario o frecuente, las relaciones comerciales o profesionales, etc. También se toma en consideración la capacidad económica del que adquiere, o cuando el enajenante se desprende de todos sus bienes, ante la inminencia de un embargo o ejecución, o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato, o la venta tiene un precio vil, etc. y las presunciones, como exigen los códigos de procedimiento, deben ser: precisas, graves y concordantes, fundándose en los hechos reales y que, por su número, según la naturaleza del juicio aplicándosele las reglas de la sana crítica, lleven convicción al juez. 

Sentado lo anterior es pertinente recordar que la prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa en la simulación absoluta o la virtualidad de otra causa en la relativa (arts. 956 y 958 Cód. Civil). Obviamente, aquellos que se proponen encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros: ello así, las presunciones graves, precisas y concordantes (art. 163, ult. Párrafo CPCC) son el medio idóneo en ciertas oportunidades el único para demostrar la simulación.

La acción de simulación ejercida por terceros requiere, en principio, demandar a todos los participes del acto simulado. En efecto, la acción de simulación exige la integración de un litisconsorcio pasivo necesario, dado que la sentencia no puede pronunciarse útilmente sin una litis compuesta por todos los que participaron del acto impugnado.

La concurrencia de voluntades en el acto simulado, su carácter convencional, impone al tercero que lo impugna la necesidad de dirigir la acción contra todos aquellos que concurrieron a celebrarlo, pues todos y cada uno están o pueden estar interesados en defender la sinceridad y validez del acto.

En supuestos de simulación denunciada por un tercero que no ha sido parte en el acto simulado, aquél puede probar la simulación que para él no es más que un hecho, por cualquier medio de prueba - incluso testigos y presunciones - dado que se trata de esclarecer un acto oculto a cuyo alrededor, habitualmente, se han tomado las precauciones necesarias para desvanecer todo elemento probatorio (CACCSN,11-7-2000).-

Las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para merituar la realidad.-

La simulación suele ser de prueba dificultosa, por cuanto reúne la triple característica de hallarse constituida, generalmente, por hechos ocultos, psíquicos y la mayoría de las veces ilícitos.

Es verdad que la simulación no es buena ni mala en sí misma y que las partes pueden, dentro de la libertad contractual, realizar los actos que estimen necesarios o convenientes.

Sin embargo, es ilícita la simulaci¢n si ha pretendido violar una disposición reglamentaria, y si -como ha ocurrido en la especie- se ha perjudicado a un tercero.

En el caso, al demandar el actor sostuvo que la simulación tuvo por causa "...que la venta se hacia a favor de Mónica Mabel Demarco, y no del suscripto (actor), para facilitar que esta se muniese del dinero proveniente del crédito hipotecario para destinarlo a su uso personal..." (ver fs. 63 vta. punto 8.1), por lo que, por la doctrina de los actos propios, no puede válidamente sostener ahora que no se han violado disposiciones reglamentarias, perjudicando a un tercero -en el caso- el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Es un principio general de nuestro derecho positivo, el de que nadie puede invocar su propia torpeza para obtener la declaración de nulidad de un acto en el cual, a sabiendas, se ha violado la ley o se ha perjudicado a un tercero. (Conf. Salas "Código Civil anotado, ed. Depalma arg. art. 959 del C¢d. Civil, pág. 471).

Es el propio actor en el escrito de inicio quien confiesa que el objeto de la operación ha sido simular una compraventa para que la demandada pudiera acceder a un préstamo.

Es decir, se acordó el acto aparente para eludir una regla administrativa de préstamos hipotecarios, habiendo un fin inmediato ilícito, y por ende, un acto antijurídico, cuyo destinatario es el banco.La simulación con el propósito de eludir una normativa reglamentaria establecida en interés de los que intentan acceder a un préstamo bancario, no requiere demostración del perjuicio concreto y la determinación de un tercero perjudicado, porque el mismo obviamente es evidente.

El espíritu de esas reglamentaciones ha sido financiar s¢lo a una franja de la población, destinado a la adquisición de una vivienda. En efecto, en el punto 2.2 de la escritura número 361 (ver fs. 209) señala lo siguiente; "... se deja establecido por la presente que en virtud del convenio de fecha 17 de mayo de 1.997, por el Poder Ejecutivo Provincial, celebrado entre la Provincia de Buenos Aires, cuya copia por mí autenticada se adjunta como cabeza de la presente escritura, la Provincia de Buenos Aires otorga a la beneficiaria de la línea crediticia prefijada, un subsidio equivalente a la mitad de las cuotas que deben pagar por amortización de capital e intereses, que se aplicarán en el momento en que se produzca el vencimiento de las mismas. Si la prestataria perdiera el estado policial...", la accionada Monica Mabel Demarco pertenecia a esa franja (Policía).

Es decir, por lo dichos del recurrente la accionada M¢nica Mabel Demarco, se vio beneficiada con el otorgamiento de un préstamo especial para el personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, por su condición de Policía y no en forma directa contratando con el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

El presunto ocultamiento de la realidad por parte del actor, simulación mediante, posibilitó el acceso a un crédito contraviniendo claramente las disposiciones reglamentarias, con lo cual la actividad supuestamente realizada es ilícita. No puede sino concluirse entonces que se actuó fuera de la ley.

También puede afirmarse la ilicitud de la simulación en el perjuicio causado a terceros potenciales y eventuales adjudicatarios, que estaban en condiciones de acceder a una vivienda, y fueron desplazados con la adjudicación a la coaccionada.

Sin embargo, el actor a la hora del conflicto, pretende el amparo de esa misma ley, que en su momento omitieron -presuntamente- cumplir o intentaron evadir. Y pone entonces en marcha un extenso proceso (simulación) que ha provocado un dispendio jurisdiccional inútil, incorporando y ofreciendo prueba, en la cual pretende el actor que el juzgado interprete la manera que él explica su proceder en una operaci¢n ilícita, proceder enturbiado por sus propias maniobras.

Sobre la base de todo lo expuesto, entiendo que la sentencia es inpecable en este aspecto,y que la acción aquí impetrada sobre la base de una maniobra ilícita, cuya operaci¢n presuntamente se desarrollo para que la codemandada Monica Mabel Demarco accediera a un crédito, no puede ser convalidado por este Tribunal, pues de lo contrario se estaría amparando a quien actu¢ fuera de la ley en perjuicio de terceros. Esto como resultado de la aplicación del principio superior de justicia que impide alegar la propia torpeza, y "nemo auditur propriam tupidudinem allegans" que impide que los tribunales intercedan por las personas que invocan su propia inmoralidad.

5.1) EXCEPCION DE PRESCRIPCION.

El recurrente sostiene luego de aceptar la aplicación al caso de lo establecido por el art. 4030 del Cód. Civil, que no tuvo conocimiento del contenido de la escritura N° 361 sino hasta el momento en que se le confiriera traslado de la demanda de desalojo que promoviera en su contra Mónica Mabel Demarco.

Es decir que viene sin controversia que resulta imperativo al caso la prescripción bienal del art. 4030 del Código Civil.

Que al respecto señala dicha norma del Digesto Civil que el plazo para la interposición de la acción de nulidad por falsedad es de dos años, y debe computarse desde que el afectado toma conocimiento de la inexactitud.

Aplicable al caso al caso de autos lo expuesto, interpreto que viene bien resuelto el tema desde que, en mi opinión, el punto de partida se produce desde que el vicio fue conocido por el accionante.

Al respecto, el sentenciante destaca acertadamente, a mi juicio, que el aquí accionante fue parte del acto que reputa simulado y que estuvo presente durante la celebración de la escritura n° 361 que se llevara a cabo en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, surcursal Adrogue (ver fs. 56), y más allá del debate que propone el recurrente en cuanto a que si estuvo presente o no al momento de llevarse a cabo la escritura, lo cierto es que del relato de los hechos efectuado en el escrito inaugural -se desprende- sin lugar a dudas, que el aquí accionante ha reconocido tener cabal conocimiento de la operación de venta supuestamente a un tercero del inmueble objeto del litigio, y de la escritura, ante la lectura que del texto del acta realizó el escribano interviniente en dicha oportunidad.

Es decir que el momento a partir del cual debe computarse el plazo de dos años previsto por el art. 4030 del Cód. Civil, es el día que indica el instrumento público impugnado.

Por lo que no habiendo raz¢n que hagan entender que hubiere cambiado la situación del recurrente en la excepción intentada, entiendo acertado y justo lo resuelto en esta materia, por lo que es mi propuesta confirmar lo resuelto en la instancia anterior por el a-quo y en consecuencia admitir también la excepción de prescripción, al haber transcurrido el plazo bienal previsto por el art. 4030 del Cód. Civil desde la fecha en que el vicio fue conocido por el accionante el día 23 de diciembre de 1.999 (art. 344 del C¢d. Procesal).

En virtud de las razones expuestas precedentemente, y citas legales, a la primera cuestión:

VOTO POR LA AFIRMATIVA

A la misma primera cuestión el Doctor Rodolfo Miguel Tabernero, dice que por compartir los fundamentos VOTA TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión el Doctor Norberto Horacio Basile:

Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, propongo confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios. Las costas del juicio deberán imponerse a la actora en su calidad de vencida (artículo 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (artículos 31 y 51 ley 8904).

ASI VOTO

A la misma segunda cuestión el Doctor Rodolfo Miguel Tabernero, expresa que VOTA EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que termin¢ el Acuerdo dictándose lo siguiente: 

SENTENCIA

En el Acuerdo celebrado qued¢ establecido:

1.- Que la sentencia apelada es justa y debe confirmarse.

2.- Que las costas de la Alzada deben imponerse a la actora en su calidad de vencida (art.68 CPCC).

3.- Que los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).

POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo, confírmase la sentencia en la medida del recurso y agravios. Las costas de la Alzada se las impone a la actora en su calidad de vencida (art. 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). Regístrese. Notifiquese y consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.-