A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Negri, Genoud, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.692, "R. , E. M. contra Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires sobre pretensión anulatoria. Recursos extraordinarios de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley".

A N T E C E D E N T E S

I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1, 2 y 3 de la ley 13.329, en su aplicación al caso, y dispuso que el recurso contra la decisión del colegio profesional tramitara por el procedimiento establecido en el art. 74 de la ley 12.008, texto según las modificaciones introducidas por la ley 13.101.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires dedujo los recursos extraordinarios de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal.

III. Oída la señora Procuradora General, la causa se encuentra en estado de dictar sentencia, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso negativo:

2ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad?

3ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. Brevemente reseñadas, las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes:

1. Con fecha 20 de agosto de 2004 la actora dedujo demanda contencioso administrativa reclamando la anulación del acto administrativo emitido por el Consejo Directivo del Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires de fecha 20 de mayo de 2004, en el marco de un sumario disciplinario (fs. 108/116).

2. La jueza interviniente ordenó la adecuación de la demanda a las formalidades prescriptas por el art. 27 del Código Contencioso Administrativo, indicando que debía precisarse con claridad el objeto de la pretensión (arts. 12, 74 y concs. del C.C.A. -ley 12.008, con las modificaciones de la ley 13.101-), lo que la interesada cumplió a fs. 120 (ver. fs. 123).

3. Abierta la causa a prueba (fs. 157) se presenta el apoderado del colegio profesional demandado solicitando que se suspenda el procedimiento y se dejen sin efecto los actos procesales cumplidos desde la interposición de la pretensión anulatoria, ello con fundamento en lo dispuesto por las leyes 13.325 y 13.329 (fs. 160).

4. A requerimiento de la jueza de grado, la actora procedió a adecuar su pretensión a las previsiones de la ley 13.325 (fs. 161); hecho lo cual, las actuaciones fueron remitidas a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata (fs. 170).

5. A fs. 172/176, la aludida Cámara dictó la sentencia que se cuestiona en autos, en la que -de oficio- declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1, 2 y 3 de la ley 13.329, en su aplicación al caso (conf. arts. 15, 57 y 166 de la Constitución provincial; 18 y 31 de la Constitución nacional), y resolvió dar curso a la pretensión impugnatoria con arreglo al trámite previsto en el art. 74 de la ley 12.008 (texto según el art. 49 de la ley 13.101).

El tribunal a quo fundó su decisión en los siguientes argumentos:

a. Corresponde revisar, aún de oficio, la remisión que efectuara el juez de la causa invocando el art. 2º de la ley 13.329 en tanto se encuentra involucrada en autos la competencia material definida en el art. 166 de la Constitución provincial, cuestión que es de orden público y de insoslayable ponderación por los jueces en la primera oportunidad en que tomen intervención.

b. Corresponde emitir pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de las normas legales en que se funda la remisión efectuada por el juez que previno, aún de oficio, en resguardo de la jurisdicción que constitucionalmente le ha sido asignada para el juzgamiento de casos en materia administrativa.

c. El régimen procesal establecido en las normas para el juzgamiento de los actos emanados de los colegios y consejos profesionales, en tanto establece un recurso directo por ante la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo ceñido al control de legalidad del acto, sin sustanciación, no se compadece con las bases constitucionales de la justicia administrativa (arts. 15 y 166 de la Const. prov.), asignándosele al organismo profesional atribuciones propias del juez de la causa, con violación de las normas del debido proceso y de la tutela judicial continua y efectiva (arts. 15, Const. prov. y 18, Const. nac.), que requiere un juicio de conocimiento ante un juez imparcial que conduzca a una sentencia de mérito sobre los hechos del caso y el derecho aplicable.

d. La creación de un "recurso directo" de apelación no satisface el principio de tutela judicial efectiva, ni el acceso irrestricto a la justicia, menos aún en el marco del recaudo de control amplio y el juicio pleno impuesto por el art. 166 de la Constitución provincial.

e. Se vulnera el derecho de defensa en juicio en tanto se priva al litigante de la posibilidad de formular alegaciones y producir prueba, así como de obtener un pronunciamiento del juez de la causa sobre los hechos del caso, con violación de los arts. 15 de la Constitución provincial y 18 de la nacional.

f. El nuevo sistema instaurado al amparo del art. 166 de la Constitución provincial debe ser diseñado considerando dos parámetros: pluralidad de pretensiones y unidad de acción; por lo que la acción contencioso administrativa no admite sino un proceso ordinario y los procesos abreviados optativos contemplados en la ley 12.008, los que garantizan el acceso al conocimiento pleno.

g. Los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 consagran un notorio desvío al convertir a la resolución colegial, en la práctica, en una sentencia y a la entidad, en el juez del caso ante el que se agota toda posibilidad de ventilar los hechos del caso, lo que atento contra la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

h. La declaración de inconstitucionalidad y la consecuente inaplicabilidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 imponen reconducir el procedimiento por el carril del art. 74 de la ley 12.008 -texto ordenado por ley 13.101- ante el juez de primera instancia.

Por los argumentos expuestos la alzada declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1, 2 y 3 de la ley 13.329, en su aplicación al caso, por transgresión de los arts. 15 y 166 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional (arts. 57, Const. prov. y 31, Const. nac.) y resolvió dar curso a la pretensión impugnatoria con arreglo al trámite previsto en el art. 74 de la ley 12.008 (texto según el art. 49 de la ley 13.101), disponiendo la remisión de las actuaciones al juzgado de primera instancia que previno.

II. Contra el aludido decisorio se alza el Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires mediante la interposición del recurso extraordinario de nulidad.

III. Adelanto que, como sostiene la señora Procuradora General, la pieza recursiva no satisface los recaudos de fundamentación que el remedio intentado requiere.

Ello así, pues ninguno de los agravios desarrollados por el recurrente se corresponde con el contenido normativo de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, cuya violación es lo único que puede plantearse a través del recurso extraordinario de nulidad.

Tal como se desprende del recurso en examen, los argumentos expuestos por el impugnante encierran, en rigor, una denuncia sobre presuntos errores de juzgamiento cuyo análisis, como es bien sabido, resulta inabordable a través del conducto recursivo elegido.

En efecto, ha sostenido en forma reiterada este Tribunal que el recurso extraordinario de nulidad sólo puede fundarse en la omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, o en que el pronunciamiento carece de la debida fundamentación legal, o en ausencia de voto individual de los jueces o en la inexistencia de opiniones concordantes sobre las cuestiones esenciales (arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 296 y siguientes del C.P.C.C.; causas L. 84.064, sent. del 22-III-2006; L. 91.759, "Montero", sent. del 29-XII-2009 y sus citas) -según lo ha establecido el art. 161 inc. 3º letra "b" de la Carta local- por lo que cabe concluir que la denuncia de violación de normas constitucionales distintas a la señaladas, o de normas legales, o de arbitrariedad en la sentencia, son ajenas al mismo (conf. causas L. 70.914, sent. del 29-V-2002; L. 71.687, sent. del 1-IV-2004; L. 87.407, sent. del 14-XI-2007; A. 69.412, "P. ", sent. del 18-VIII-2010).

IV. Lo expuesto es suficiente, para rechazar, por improcedente, el recurso extraordinario de nulidad deducido.

Voto por la negativa.

Costas al recurrente vencido (arts. 60.1, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101- 298 in fine del C.P.C.C., conf. doct. mayoría causa B. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).

Los señores jueces doctores Pettigiani y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero a los fundamentos dados por los señores jueces preopinantes.

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Adhiero al voto del doctor Hitters, aunque por los fundamentos que seguidamente desarrollo.

II. Contra la sentencia del a quo que declaró la inconstitucionalidad del art. 74 del Código Contencioso Administrativo -texto ley 13.325- se alza el Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires, mediante recurso de nulidad, de inaplicabilidad de ley y de inconstitucionalidad (v. fs. 178/186).

Más allá de que el recurrente niega su calidad de "parte" en el proceso (v. fs. 179) circunstancia que torna difícil explicar su legitimación en el proceso, es menester destacar que, además y fundamentalmente, en su presentación engloba de modo confuso e indistinto argumentos de orden doctrinario y constitucional, cuya correspondencia con los recursos que dice plantear no es discernible.

III. Lo expuesto evidencia la inadmisibilidad de los reclamos (mi voto en A. 68.436, "G. ", sent. de 25-VIII-2010).

1. De acuerdo con el criterio que adopté en la causa Ac. 88.638, "Iezzi", de fecha 8-III-2008, al adherir en un todo al voto de mayoría expedido por mi distinguido colega, doctor Hitters, considero que los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 77/108 deben ser desestimados en atención a su insuficiente fundamentación (arts. 279, C.P.C.C.; 31 bis, ley 5827, texto según ley 12.961, vigente al tiempo de su interposición).

En esa oportunidad, el colega mencionado recordó la reiterada doctrina de este Tribunal, por la cual se descarta la posibilidad de fundar recursos extraordinarios diferentes (de inaplicabilidad de ley, de nulidad o de inconstitucionalidad) en los mismos fundamentos o con agravios entremezclados (Ac. 46.599, sent. de 10-VIII-1993; Ac. 50.762, sent. de 7-III-1995; Ac. 57.323, sent. de 13-II-1996; Ac. 61.024, sent. de 7-VII-1998; entre otras), toda vez que en esta sede extraordinaria no cabe admitir embates cuya promiscuidad argumental genere una confusión en la que no sea posible desentrañar, con debida certeza, dónde comienza o finaliza uno u otro (doct. Ac. 45.213, sent. de 27-XII-1991, v. voto del doctor Hitters en la causa Ac. 91.830, sent. de 3-V-2006).

Por otra parte, parece obvio recordar que no es labor de la Corte suplir falencias de orden técnico que mellan la viabilidad de la impugnación que se intenta en su sede extraordinaria (arg. arts. 279 y 300, C.P.C.C.).

2. Según sostuvo el ministro cuyo pronunciamiento rememoro "... los recursos extraordinarios tienen exigencias técnico formales propias, de insoslayable cumplimiento, que la Suprema Corte no puede dejar de lado, pues de lo contrario, se infringen normas de carácter constitucional y legal que lo sustentan (arts. 161, Const. prov.; 279 y 296, C.P.C.C.; Ac. 40.667, sent. de 6-VI-1989; Ac. 44.744, sent. del 13-VIII-1991; Ac. 50.193, sent. del 22-III-1994; Ac. 57.323, sent. del 13-II-1996)" (conf. causa Ac. 88.638 cit.).

Tras recordar la aplicabilidad del principio dispositivo, también explicó que "... [p]or ello es que en este campo se advierte una característica propia, conocida como 'principio de formalidad' (ajeno, por supuesto, a toda connotación excesiva o formulista), del cual se deriva, como uno de sus principales corolarios, la regla de la 'unicidad' recursiva, según la cual cada resolución tolera generalmente un solo carril de impugnación" (mi voto en la causa L. 75.147, sent. de 6-VIII-2003, v. Barbosa Moreira, "Comentarios ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 4° ed., v. V, p. 281)" (causa Ac. 88.638).

3. Que se admita deducir en un solo escrito más de un recurso (Ac. 91.909, "Porta", sent. de 23-V-2007), no conduce a una solución diversa en la especie por cuanto tal posibilidad tiene cabida si los fundamentos en que cada uno se asienta han sido debidamente deslindados (Ac. 91.909 cit.), cosa que aquí no ocurre. La carga de exponer con claridad y precisión los agravios que a cada recurso le corresponden no ha sido observada. Fiscalizar su cumplimiento atañe al tribunal, a quien le está vedado efectuar lecturas "creativas" o "reconstructivas" de planteos carentes de los recaudos de suficiencia impuestos por el ordenamiento (mi voto en A. 68.436 cit.).

Por todo ello, se impone en autos la desestimación del remedio intentado. Costas a la vencida (art. 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la primera cuestión por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I- EL CASO EN JUZGAMIENTO. IMPUGNACION DE UNA SANCIÓN IMPUESTA POR EL COLEGIO DE KINESIOLOGOS

1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata declaró, de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1, 2 y 3 de la ley 13.329. De tal modo ordenó dar curso a la pretensión impugnatoria articulada contra la resolución del 20 de mayo de 2004 dictada por el Consejo Directivo del Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires (confirmatoria de la decisión adoptada por el Tribunal de Disciplina del mismo colegio, desestimatoria de los planteos efectuados en el marco de las actuaciones en la que se juzgaba la conducta del de la kinesióloga Re), con arreglo al procedimiento del art. 74 de la ley 12.008 (texto según art. 49, ley 13.101).

Para así decidir -tal como fuera reseñado al tratar la primera cuestión- el a quo señaló: i) que correspondía revisar, aún de oficio, la remisión que efectuara el juez de la causa invocando el art. 2 de la ley 13.329 en tanto se encuentra involucrada en autos la competencia material definida en el art. 166 de la Constitución provincial, cuestión que es de orden público y de insoslayable ponderación por los jueces en la primera oportunidad en que tomen intervención; ii) que correspondía emitir pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de las normas legales en que se funda la remisión efectuada por el juez que previno, aún de oficio, en resguardo de la jurisdicción que constitucionalmente le ha sido asignada para el juzgamiento de casos en materia administrativa; iii) que el régimen procesal establecido en las normas para el juzgamiento de los actos emanados de los colegios y consejos profesionales, en tanto establece un recurso directo por ante la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo ceñido al control de legalidad del acto, sin sustanciación, no se compadece con las bases constitucionales de la justicia administrativa (arts. 15 y 166 de la Const. provincial), asignándosele al organismo profesional atribuciones propias del juez de la causa, con violación de las normas del debido proceso y de la tutela judicial continua y efectiva (arts. 15, Const. prov.; 18, Const. nacional), que requiere un juicio de conocimiento ante un juez imparcial que conduzca a una sentencia de mérito sobre los hechos del caso y el derecho aplicable; iv) que la creación de un "recurso directo" de apelación no satisface el principio de tutela judicial continua y efectiva, ni el acceso irrestricto a la justicia, menos aún en el marco del recaudo de control amplio y el juicio pleno impuesto por el art. 166 de la Constitución provincial; v) que se vulnera el derecho de defensa en juicio en tanto se priva al litigante de la posibilidad de formular alegaciones y producir prueba, así como de obtener un pronunciamiento del juez de la causa sobre los hechos del caso, con violación de los arts. 15 de la Constitución provincial y 18 de la nacional.

2. Contra tal decisión el colegio de referencia interpuso los recursos extraordinarios de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley.

En lo que hace al recurso extraordinario de inconstitucionalidad bajo análisis, en primer lugar señala que la decisión del a quo produce una confusión normativa que afecta la supremacía constitucional y, por ende, la seguridad jurídica y la paz social.

Entiende que casi podría considerarse que se aproxima a lo que ha dado en llamarse la "doctrina del absurdo". Explica que el decisorio de la Cámara crea una situación confusa al restituir la vigencia de una norma derogada, arrogándose con ello funciones legislativas.

Reseña diversos fallos de este Tribunal y del más alto Tribunal nacional referidos a la declaración de inconstitucionalidad de las normas y al ejercicio de tal potestad de oficio por lo tribunales, puntualizando que ello no significa que los jueces reemplacen a los legisladores, lo que sería inconstitucional por ser contrario a los arts. 1 de la Constitución nacional y 1 de la local.

Concluye que, interpretando los arts. 15, 41 y 166 de la Constitución provincial, se violenta el espíritu y sentido de dicha Constitución.

Agrega que el decisorio nada dice respecto de las normas de la ley 10.392 en lo que se refiere al proceso disciplinario y al funcionamiento del Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires, lo que justifica el recurso de inaplicabilidad de ley.

Asimismo postula que el art. 166 de la Constitución provincial define lo que es materia o sustancia contencioso administrativa, pero nada prescribe en relación al procedimiento, o respecto a los principios que lo rigen, o acerca de cómo ha de organizarse el fuero (doble o única instancia), resultando claro que todo ello ha quedado supeditado a lo que determine la ley.

Por último, entiende que el art. 15 de la norma constitucional no tiene el alcance que pretende el juzgador, sino que "trata solamente de asegurar al individuo el acceso a la jurisdicción", a fin de que un tribunal de justicia resuelva el caso mas, señala, no establece que deba asegurarse la revisión por un proceso ordinario ni que asegure doble o triple instancia de revisión.

3. Por las razones que a continuación expongo, me anticipo a señalar que el recurso sólo debería prosperar parcialmente.

Como tuviera oportunidad de sostener al votar las causas A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008 y A. 68.436, "G. ", sent. del 25-VIII-2010, en las que se ventilara un cuestionamiento análogo al presente, mediante las reformas introducidas al Código Contencioso Administrativo (ley 12.008, texto según ley 13.101) por las leyes 13.325 y 13.329, se modificó la competencia de las Cámaras de Apelación y también el iter adjetivo de las pretensiones impugnatorias deducidas contra actos de los colegios o consejos profesionales.

En el presente asunto, al tiempo de asumir el conocimiento de la causa y proveer su trámite, el tribunal a quo resolvió, oficiosamente, la inconstitucionalidad tanto de su competencia como de las nuevas normas adjetivas.

En lo que sigue analizaré, en primer término, si la vía prevista por el aludido art. 74 vulnera los principios de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva, inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento integral de los casos en materia administrativa y control judicial suficiente. En segundo lugar asumiré el examen de la garantía de la doble instancia, deteniéndome en las normas supranacionales que la establecen (particularmente en el art. 8, 2.h] Pacto de San José) y en los precedentes en los que se abordó el análisis de tal tópico en el ámbito de este Tribunal, en la Corte Suprema de Justicia de la Nación como así en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II. INCONSTITUCIONALIDAD DEL LLAMADO RECURSO DIRECTO CONTRA ACTOS DE COLEGIOS O CONSEJOS PROFESIONALES:

A. EL ACCESO A LA JUSTICIA. EL RECURSO DIRECTO Y LA VÍA PREVISTA EN EL ART. 74 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

1. El art. 74 del Código Contencioso Administrativo, texto según ley 13.325, en lo pertinente establece que "Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control disciplinario, tramitarán mediante recurso directo ante las Cámaras Departamentales en lo Contencioso Administrativo que corresponda al lugar donde se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los fines de establecer el debido control de legalidad de aquéllos ... Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta (60) días...".

Cabe analizar, entonces, si la reglamentación adjetiva precedentemente transcripta vulnera los principios de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva, inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento integral de los casos en materia administrativa y control judicial suficiente.

El establecimiento de una vía procesal específica para tramitar pretensiones impugnatorias de actos de consejos o colegios profesionales, en sí mismo, no importa vulneración a los aludidos postulados. Encuentra justificación en la búsqueda de una mayor celeridad, atendiendo al interés público comprometido en la efectividad del ejercicio de la policía profesional, así como en el derecho de los sancionados a un control judicial suficiente y adecuado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha exigido, a efectos de evitar un poder absolutamente discrecional sustraído a toda revisión ulterior, que las decisiones de los órganos administrativos queden sujetas a un control judicial suficiente, cuyo alcance no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica.

El cumplimiento de la garantía de la defensa en juicio (art. 18, C.N.) sólo requiere, como condición de validez constitucional, que la decisión de los órganos administrativos esté sujeta a un ‘control judicial suficiente’ (C.S.J.N., Fallos 247:646; 323:1787). Ello supone asegurarle al afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional, en procura de justicia, por una vía ordinaria, mediante una pretensión a través de la cual pueda solicitar la revisión de las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas o resueltas en la decisión administrativa.

En palabras del máximo Tribunal federal "... la medida del control judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para garantizarlos y la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, lo que obliga a examinar en cada caso sus aspectos específicos...".

2. Ahora bien, la interpretación gramatical o literal de la norma analizada conduce a considerar que la actividad judicial, en este tipo de procesos, estaría limitada a verificar el adecuado o inadecuado encuadramiento ‘jurídico’ efectuado por la entidad profesional, sin que en forma previa pudiera llevarse a cabo una etapa de debate y prueba. Ello se desprende, sin hesitación, de las expresiones ‘recurso directo’, ‘control de legalidad’, así como del trámite previsto "Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta (60) días...".

En la medida que el sancionado accede a la jurisdicción por vez primera lo que deduce, en puridad, es una pretensión, no siendo posible menoscabar el debate y grado de conocimiento.

En mi parecer, tales limitaciones vulneran el debido proceso legal y el control judicial suficiente y adecuado, al retacear la inspección de los temas de hecho (al no contemplarse una etapa probatoria) y limitar la revisión de las cuestiones de derecho, a sólo la legalidad.

3. El primer aspecto es de tal patencia que no exige mayor desarrollo.

Basta, a tal efecto, recordar que tal como lo señaló esta Corte en un antiguo precedente (causa B. 49.102, "Pizzagalli", sent. del 28-X-1986, voto del doctor Rodríguez Villar), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", consagra en su art. 8.1 el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente "independiente e imparcial", protección judicial concreta que se reitera en el art. 25, al asegurar a toda persona la sustanciación de un proceso judicial.

Tal expresión sentencial cobra mayor virtualidad ahora, puesto que la reforma de la Constitución nacional del año 1994 le otorga al "Pacto" de marras, jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), dándole preeminencia sobre cualquier norma local y un mismo rango con la Constitución nacional estando inclusive por encima de todo precepto aún de las constituciones provinciales que se le pueda oponer (art. 31 de dicho cuerpo supralegal).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, de similar redacción al art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha dicho en el caso "Adolf" (García de Enterría, Lin de Ortega, Sánchez Morón, "El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos", Civitas, España, año 1983, fs. 95) que la garantía de ser juzgado equitativamente por un organismo judicial independiente, significa el derecho de acceso a la justicia.

Por último, considero necesario valorar la temática en cuestión a la luz de la reforma de la Constitución provincial que asegura por mandato constitucional la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia (art. 15).

Como lo he señalado al votar la causa B. 56.626 "Suárez", sent. del 17-XII-2003: "La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que ‘el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del art. 8 de la Convención se aplica -con ciertas limitaciones que luego veremos- a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones del orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Esto revela -añade- el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del art. 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros ordenes" (caso "Baena, Ricardo y otros", sent. del 2-II-2001, párr. 125), ello sin perjuicio de que, en los casos que no deriven de sanciones estrictamente punitivas, puedan ser relativizadas ciertas reglas enunciadas en el segundo apartado de la mencionada norma trasnacional, según las circunstancias del caso (ver ap. IV de este voto).

El debido proceso como derecho debe exigirse ante cualquier autoridad estatal, no sólo ante los cuerpos jurisdiccionales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Del Tribunal Constitucional", sent. del 31 de enero de 2001). Las garantías judiciales reconocidas en el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se limitan -salvo lo atinente a la doble instancia, como luego se verá- al ámbito penal, sino que comprenden los órdenes civil, laboral, fiscal y los procedimientos sustanciados como dije ante cualquier órgano estatal no judicial que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales, afectando la determinación de tales derechos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Ivcher Bronstein", sent. del 6-II-2001). Es decir, que cuando el Pacto se refiere al derecho a ser oído por cualquier juez o tribunal competente, esta expresión alude a toda autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.

En el marco de tal hermenéutica, el Tribunal Supranacional aludido señaló que cualquier órgano del Estado que ejerce funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la ineludible obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo mencionado (caso "Del Tribunal Constitucional" citado). Destacó, además que "si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal" (caso "Baena, Ricardo y otros", sent. del 2-II-2001, párr. 124).

Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas (caso "Baena", párr. 127). En suma, para dicho organismo supraestatal "la justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican la debidas garantías del art. 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso" (caso "Baena", párr. 129).

4. En relación al segundo, es decir, la limitación de la revisión de las cuestiones de derecho a la legalidad, importa señalar que modernamente el control de legalidad ha cedido paso a un escrutinio de legitimidad o de juridicidad sustancial, avance que queda en evidencia, particularmente, al permitirse el contralor del ejercicio de las potestades discrecionales.

Como lo he señalado en reiteradas otras oportunidades (vgr. causas B. 55.191, "Espilman", sent. del 16-XII-1997; B. 50.082, "Pilomeno de Questa", sent. del 25-X-1999; B. 56.758, "Neustadt", sent. del 5-IV-2000; B. 57.944, "Samara", 18-VII-2001, entre otras), comparto la postura que propugna la amplitud de la revisión judicial de las potestades discrecionales de la Administración, tal como lo ha resuelto este Tribunal por mayoría en la causa B. 51.249 (sent. del 10-XI-1992, "Trezza", en especial, votos de los doctores Ghione y Negri).

Ello, por cuanto es doctrina unánime que no existen actos estrictamente reglados, o totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales caracteres pueden informar predominantemente un determinado acto administrativo. En ese orden de ideas, se inscribe la moderna corriente doctrinaria y jurisprudencial que niega diferencias extremas entre ambas actividades, debido a que todo acto administrativo participa de ambos caracteres (García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder", pág. 25, Civitas Ediciones, Madrid, 1983; id. "Democracia, jueces y control de la Administración", págs. 134 y 143, 2da. ed. ampliada, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1996).

En efecto, no es el ‘acto’ en sí mismo el que puede calificarse de ‘discrecional’ o ‘reglado’, sino la atribución que al efecto se ha ejercido. Como señala Laubadère "se ha tornado banal repetir de acuerdo a Hauriou que no existen actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas. Esta precisión es una alusión a una categoría de actos hoy desaparecidos cuya noción era en realidad muy diferente de aquélla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura administración) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crítica de legalidad parecía concebible y que escapaban así por su naturaleza a todo control..." ("Traité elémentaire de droit administratif", París, 1963, t. I, 3ª ed., pág. 214).

Por ende, repito, nunca las atribuciones de un órgano administrativo pueden ser totalmente regladas o absolutamente discrecionales. La actividad de la Administración Pública, como acertadamente lo expresaba Fiorini, sea discrecional o reglada, estará ligada radical y fundamentalmente con la norma legislativa o ley que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que autorice la gestión. La tarea discrecional está tan ligada a la norma como lo debe estar la actividad vinculada. En el Estado de derecho concluye dicho autor no se concibe que los órganos realicen determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea de carácter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la Administración está vinculada a una norma jurídica ("La discrecionalidad en la Administración Pública", Bs. As., págs. 41 y sig.). Es decir, que la tarea discrecional no está desvinculada de la reglada; sino comprendida, como todo accionar estatal, por la plenitud hermenéutica del orden jurídico; de allí, y tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la discrecionalidad del obrar de los cuerpos administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que tal discrecionalidad no resulte fiscalizable (C.S., en autos "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/acción de amparo", sentencia del 23-II-1992).

Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por el alto Tribunal federal, juzgo que el órgano jurisdiccional se encuentra investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, abarcando no sólo el control de su 'regularidad', sino también el de la 'razonabilidad' de las medidas que los funcionarios hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades (C.S., mayo 13 1986, "D'Argenio de Redwka, Inés A. c/Tribunal de Cuentas de la Nación", "La Ley", 1986-D, 123).

En ese orden de ideas, sostengo que la circunstancia de que la Administración obre en ejercicio de potestades 'discrecionales' en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales potestades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (C.S., marzo 22 1984, "Fadlala de Ferreyra, Celia R." y Fallos 298:223).

Ello, en modo alguno significa conculcar el principio de división de poderes, y menos limitar el accionar del Estado en el ejercicio de las funciones que le son propias, por cuanto la postura que propugno reconoce la existencia de un casillero de la actividad discrecional exenta del control judicial: la oportunidad, mérito o conveniencia, elementos que integran la competencia jurídica que el legislador ha conferido al administrador, habilitándolo para que pueda realizar concretamente su función de tal, en orden a satisfacer las necesidades públicas, dándole la posibilidad de gobernar sin retaceos. La diferencia entre "discrecionalidad" y "oportunidad, mérito o conveniencia", obedece a la circunstancia de que mientras el poder discrecional aparece como un margen de ‘arbitrio’ del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la respectiva facultad, el juicio de conveniencia o mérito, se vincula a la potestad de apreciar libremente o con sujeción a ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo por razones de interés público (Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", t. II, pág. 105).

En suma, soy de la opinión de la factibilidad ‘sin restricciones’ del control judicial de las facultades disciplinarias de la Administración Pública, no sólo en cuanto a su "legalidad" sino también en lo atinente a su "razonabilidad" aún cuando se trate de potestades discrecionales, sin que ello implique que los jueces tengan la posibilidad de inspeccionar la "oportunidad, mérito o conveniencia" de dichas facultades, misión que le es ajena. Ello así porque la actividad discrecional no implica una franja vacua de revisión judicial (B. 55.191, "Espilman", sent. del 16-XII-1997; B. 56.758, "Neustadt", sent. del 5-IV-2000; B. 59.744, "Samara", sent. del 18-VII-2001).

Lo que acabo de señalar se inscribe en general en lo que oportunamente (mi voto en la causa B. 55.392, "Rusconi", sent. del 4 de julio de 1995) he remarcado como los principios liminares del Estado de Derecho, esto son, el de legalidad administrativa y el acceso a la justicia. En tal sentido, cabe rechazar toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción. En ese orden de pensamiento, remito a lo que expresé en las causas B. 54.239, "González", sent. del 28-III-1995; B. 52.111, "Vázquez", sent. del 14-XI-1995; B. 54.200, "González", sent. del 28-V-1996, con relación al control jurisdiccional: "... Como con toda justicia pone en evidencia Mauro Cappelletti, en general en el Estado moderno el Poder Judicial aparece como una barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y legislativos" ("El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", Trad. de Faustino González, "Nueva Época, Revista de Estudios Políticos", enero-febrero 1980, nº 13, pág. 95), ello sin perjuicio obviamente de la autorrestricción que deben tener los jueces (self restraint) a fin de evitar que se rompa aquel equilibrio de funciones (frenos y contrapesos), (ver mi voto en causa Ac. 102.434, sent. del 17-X-2007).

Las consideraciones expuestas, que resultan aplicables, aún con mayor razón, a los órganos públicos no estatales (en este caso los Colegios Profesionales), permiten concluir que el procedimiento ideado por el legislador reformista, no se ajusta a las normas, principios y postulados constitucionales y supranacionales precedentemente invocados.

B. INTIMACIÓN AL PODER LEGISLATIVO.

Por lo tanto, cabe poner de resalto la necesidad de que el Poder Legislativo adopte disposiciones de derecho interno para evitar la Responsabilidad Internacional.

En tal sentido, me permito recordar, tal como lo hiciera al votar la causa Ac. 102.434, "De Narváez", res. del 17-X-2007, que el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que los países se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno ejercicio; y el art. 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter "... los Estados parte se comprometen a adoptar ... las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Estos dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las reglas generales que operan como el árbol de levas de todo el sistema. El Estado debe 'respetar' y 'garantizar' el cumplimiento de sus deberes y si quedara algún hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches (art. 2).

No debemos olvidar que, según ese Tribunal, para cumplir con el mandato del mencionado art. 2, es necesario: 1) 'el dictado de normas'; y 2) el desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto aludido. "... Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser como se dijo efectivas (principio del effet utile), para el cual el Estado debe 'adaptar' su actuación a la normativa de protección de la convención".

En definitiva, a fin de evitar la eventual responsabilidad internacional del Estado por el aludido vicio normativo, se intima al Poder Legislativo para que, en ejercicio de sus atribuciones, dicte en un tiempo prudencial la norma pertinente que garantice el ajuste del procedimiento previsto para la impugnación de actos de colegios o consejos profesionales a la supralegalidad, pues nada mejor que la ley para enmendar estos huecos del poder legisferante, que obligan a los jueces a estirar demasiado el caucho normativo: in claris non fit interpretatio.

III. LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL DERECHO INTERNO.

Como se desprende de la reseña de antecedentes, el tribunal a quo ha declarado la invalidez de la reforma establecida por las leyes 13.325 y 13.329, señalando -entre otros fundamentos- que se desplaza, sin justificación, la competencia de los juzgados de primera instancia del fuero contencioso administrativo, y de este modo se hace excepción al principio de doble instancia ordinaria que rige en la materia (conf. ley 12.074 y sus reformas; conc. ley 12.008), regla que aunque no conforma un requisito constitucional en este ámbito jurisdiccional (art. 215, Const. prov.; doct. art. 8 inc. 2 "h" C.A.D.H.; art. 75 inc. 22, Const. nac.), hallándose establecida no podría ser motivo de salvedades irrazonables (arts. 15, Const. prov.; 18 y 28, Const. nac.).

Cabe, entonces, esclarecer si la garantía de la doble instancia es exigible en el ámbito de la impugnación judicial de sanciones por infracciones administrativas disciplinarias, de conformidad con las circunstancias de autos.

A. INTRODUCCION

La Constitución provincial, en el apartado quinto del art. 166 sienta como principio que los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas en el ejercicio de funciones administrativas serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley...

En virtud de tal mandato, el legislador dictó las leyes 12.008 (Código Contencioso Administrativo) y 12.074 (Fuero contencioso administrativo).

La lectura de ambos ordenamientos permite advertir, como pauta liminar, el establecimiento de carriles procesales con base en una doble instancia ordinaria, aunque con excepciones: i) la ley 13.325 dispone para encausar pretensiones impugnatorias de actos administrativos emanados de Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario, un llamado recurso directo ante las Cámaras en lo Contencioso Administrativo; y ii) la ley 13.405 contempla que las pretensiones impugnatorias deducidas contra actos dictados por el Tribunal de Cuentas o Tribunal Fiscal de Apelación serán conocidas y decididas por las Cámaras de Apelación, tramitando por el proceso ordinario.

Si la propia Constitución habilita al legislador a determinar los procedimientos, no se advierte que el establecimiento de trámites de una sola instancia se encuentre -en principio- reñido con el texto constitucional bonaerense.

Con todo, la invocación del requisito de la duplicación de la instancia -con sustento en el derecho supranacional- para declarar la invalidez constitucional de las normas que atribuyen competencia originaria a las Cámaras de Apelación, exige un análisis que permita establecer el exacto alcance de tal garantía.

B. LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Recurso de Hecho deducido por Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina en la causa Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina s/Infracción a la Ley 22.802 -causa Nº 38.104", fallado con fecha 27-VI-2000 (Fallos 323:1787), en voto mayoritario de adhesión al dictamen de la señora Procuradora General, estableció que la aplicación de las normas internacionales que consagran la garantía de la doble instancia, se halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una "persona inculpada de delito" o "declarada culpable de un delito", por lo que resultan ajenas a su ámbito las sentencias que condenan o absuelven con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas, doctrina reiterada en Fallos 325:2711 (Butyl).

Tal criterio ha sido recientemente reafirmado por el alto Tribunal federal, en su nueva integración.

En efecto, por una parte los doctores Fayt, Lorenzetti y Argibay, en el marco de un incidente de revisión de un concurso preventivo, sostuvieron que "... la aplicación del art. 8º inciso 2º, ap. h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la garantía de la doble instancia, se halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona 'inculpada de delito' o 'declarada culpable de un delito' (Fallos 323:1787). Es decir, dicha garantía no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (Fallos 323:2357, voto del juez Petracchi), por lo que el debido proceso legal en causas como el sub lite no se afecta por la falta de doble instancia, salvo cuando las leyes específicamente lo establecen..." (Fallos 329:1180 - abril 2006).

Por la otra, los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Argibay, en un caso en que se cuestionaba la sanción de multa del diez por ciento de la remuneración que por todo concepto percibe un juez de primera instancia aplicada a los letrados firmantes de un escrito que contenía imputaciones injuriosas hacia los magistrados intervinientes, al remitir al dictamen del procurador fiscal subrogante, hicieron propio el criterio según el cual "... desde antiguo, la Corte sostiene que la doble instancia judicial no es, por si misma, requisito constitucional de la defensa en juicio (Fallos 244:301; 318:514; 319:699; 320:2145; 322:2488; 324:2554, todos ellos mutatis mutandi), jurisprudencia enteramente aplicable al sub lite en tanto la sanción impuesta no tiene sustancia penal, sino disciplinaria" (Fallos 330:1036 - marzo de 2007).

2. Cierto es que en abril de 2007, al resolver la causa "Marchal", la Corte federal dejó sin efecto la sentencia de este Tribunal, señalando la omisión de examinar y resolver si el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resultaba o no aplicable al caso, en el que se cuestionaba una clausura impuesta por la entonces Dirección Provincial de Rentas.

Sólo el voto concurrente de los doctores Fayt y Zaffaroni avanza sobre la pertinencia de analizar la cuestión a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ella debe servir de guía para la interpretación de esos preceptos convencionales, transcribiendo un pasaje del "caso del Tribunal Constitucional", aunque sin explicitar su posición sobre el tópico.

C. LA DOCTRINA LEGAL DE ESTA SUPREMA CORTE RESPECTO DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA:

1. El 25-III-2009 esta Suprema Corte -sin mi intervención- se expidió nuevamente en la aludida causa P. 86.954, "Marchal" ("El Derecho", 23-II-2010).

En tal oportunidad mi distinguida colega, la doctora Kogan en su voto, que concitó la adhesión de los doctores Pettigiani, Genoud y de Lázzari, con remisión a precedentes de la Corte federal sostuvo que "... el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el artículo 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que tienen jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional), se halla supeditado a la existencia de un fallo dictado contra persona 'inculpada de delito' o 'declarada culpable de delito', por lo que resultan ajenas a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas". De tal modo se reiteró la doctrina sostenida en causas Ac. 98.745, "S, J. M.", sent. del 31-VIII-2007; Ac. 102.502, sent. del 7-XI-2007; Ac. 101.655, sent. del 8-VII-2008; Ac. 101.898, sent. del 8-X-2008.

Por su parte el doctor Negri sostuvo que "la doble instancia garantizada por los arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se extiende al tipo de situaciones como la analizada en el presente, en las que el sistema adoptado por el régimen aplicable otorgó al afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial por una vía ordinaria, asegurándole de tal modo un control judicial suficiente", agregando que "... la diversidad de bienes e intereses jurídicos comprometidos en el caso, torna impropio identificar dicho supuesto con el relativo al enjuiciamiento, atribución de responsabilidad e imposición de penas, por la comisión de ilícitos comprendidos en la ley penal. A estos últimos casos y no a los primeros, se refieren los preceptos de los pactos internacionales relativos a la consagración de la doble instancia", reiterando lo dicho por el Tribunal en las causas Ac. 87.265, "Carrefour", res. del 12-II-2003; Ac. 89.297, "L. ", sent. del 4-II-2004 y Ac. 98.547 "S, J.M.", sent. del 31-VIII-2007).

No está de más destacar que, en sentido concordante, este Tribunal ha reconocido la existencia de modalidades singulares de enjuiciamiento de decisiones sancionatorias de la Administración, cuyo conocimiento las leyes atribuyen originariamente a las Cámaras de Apelación (vgr. causa Ac. 91.506, "C. S.A. Apela multa", res. del 31-VIII-2005).

IV. LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL DERECHO SUPRANACIONAL

A. GENERALIDADES

Siendo que la garantía de la doble instancia se encuentra consagrada en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, considero necesario -como dije- analizar dicha normativa, detenerme en sus antecedentes, así como poner bajo el microscopio los diversos precedentes en que la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre su significado, a fin de estar en condiciones de obtener conclusiones respecto del exacto alcance del mentado art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

No puede perderse de vista que el aludido órgano jurisdiccional, siguiendo lo dispuesto por los arts. 62.3 y 68.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha dicho que sus fallos son -en el caso concreto- de cumplimiento obligatorio para los Estados, sobre la base de considerar la responsabilidad internacional de los países derivada del deber de cumplir sus obligaciones convencionales de buena fe (pacta sunt servanda), criterio que nuestro cimero Tribunal nacional, en su nueva integración, ha hecho propio (casos "Espósito [Bulacio]", Fallos: 327:5668-2004, "Simón", Fallos 328:2056-2005).

Por lo demás, cabe tener presente que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -así como algunos pronunciamientos de la Comisión- están revestidos de cierto valor vinculante en general (ya no en el caso concreto) o, por lo menos, deben servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica por parte de los tribunales argentinos, sobre todo teniendo en consideración la importante función de hermenéutica evolutiva o aggiornamiento que el órgano jurisdiccional supranacional desarrolla sobre la antigua normativa de la Convención de 1969.

B. LA DOBLE INSTANCIA EN EL ARTÍCULO 8.2.H. DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA (INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS).

Preceptúa el art. 8.2 h) que el inculpado de un delito tiene "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

La fuente directa de este dispositivo es el art. 14.5 del P.I.D.C. y P. que dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley".

El art. 7.2 i) del Proyecto de la Comisión I.D.H. -que sirvió de puente al texto vigente- preveía esta vía impugnativa contra "el fallo de primera instancia". Esta norma fue preparada por dicho órgano de la O.E.A. y presentada finalmente en el año 1969, en Costa Rica cuando se sancionó la C.A.D.H.

La Corte Interamericana ha considerado en general que el derecho a recurrir un pronunciamiento judicial es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Esta vía -remarcó- debe ser permitida antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. En ese sentido añadió que se intenta proteger el derecho de defensa otorgando durante el pleito la posibilidad de incoar un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que pueda contener errores que originen un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

En tal orden de ideas ha indicado que esta potestad impugnativa no se satisface con la mera "existencia" de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que exista una verdadera revisión del fallo -dijo ese organismo- es necesario que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales para conocer del caso concreto; "... conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia..." (énfasis añadido).

Sostuvo en el caso "Baena" y lo repitió en "Herrero Ulloa" que "... De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos..." (lo remarcado no pertenece al texto original). Este criterio ya había sido fijado en el caso "Castillo Petruzzi" en 1999.

Lo cierto es que el Convenio Europeo no contiene un dispositivo así, por lo que debió ser completado por el Protocolo 7º, del 22 de noviembre de 1984, que incorpora tal carril de ataque contra los fallos condenatorios de toda persona declarada culpable de una infracción penal, la que tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinadas por un Tribunal superior. El ejercicio de este derecho incluye que los motivos por los que puede ser ejercitado deben ser regulados por la ley. Aclarando en su apartado 2 que tal vía puede estar sujeta a excepciones respecto de las infracciones de carácter menor definidas por la ley, así como en los casos en que el interesado haya sido juzgado en primera instancia por un Tribunal superior o haya sido declarado culpable y condenado después de un recurso contra su absolución.

Como se advierte fácilmente, el documento internacional de marras habla de doble instancia sólo para los casos de sentencias condenatorias en ‘materia penal’.

Antes que nada conviene destacar que también en el ámbito interamericano la posibilidad impugnativa que estamos estudiando, fue pensada en principio sólo para los juicios criminales, ya que el art. 8.2. del Pacto de San José de Costa Rica -cuando se ocupa específicamente de esta problemática- permite tal sendero para los casos de personas ‘inculpadas de delitos’, aunque como veremos esta afirmación tiene algunos detractores.

No se debe perder de vista a la par que a su vez el art. 8.1 -cuando se refiere al plazo razonable- extiende en general las garantías del Pacto a los procesos de esencia civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Como se ve, la norma comentada habla de un "juez o tribunal superior", a diferencia del modelo de la O.N.U. que sólo hace referencia a un "tribunal" superior. Se nos ocurre que los "legisladores" del instrumento americano han querido dar dos opciones para que no se entienda que el ad quem deba ser necesariamente colegiado. Ello así si se tiene en cuenta que en la terminología de nuestro continente, cuando alude a un "tribunal", por lo general se estima que es pluripersonal. Si comparamos los respectivos preceptos del Protocolo 7º (europeo) y el art. 14.5 del P.I.D.C. y P. (O.N.U.) veremos que los dos permiten el recurso contra fallos condenatorios. Nos parece que en este aspecto el sistema de la Convención de Costa Rica es técnicamente más afinado, porque en puridad procesal, sólo se puede recurrir de lo que causa agravio, por lo que es impensable que el encartado quiera atacar un pronunciamiento que lo absuelve, dado que carecería de interés.

Debe entenderse que el recurso al que se refiere el art. 8.2.h tiene que ser amplio, es decir de los llamados ordinarios, que permitan la revisión de las cuestiones de hecho y de derecho, aunque la temática se complica en aquellos países que contemplan una instancia única y oral, pues allí el contralor recursivo se dificulta, si la vista de la causa no está totalmente registrada.

En la República Argentina el Estado se comprometió hace ya tiempo a incorporar la obligatoriedad del otorgamiento del recurso para la revisión de condenas en el anteproyecto del nuevo Código Procesal Penal de la Nación.

En los procesos minoriles el órgano judicial interamericano ha dejado en claro en su Opinión Consultiva 17, que la doble instancia se aplica también a los juicios de menores en virtud de lo dispuesto en los arts. 8.2.h de la C.A.D.H. y art. 40.b. inc. v) de la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto esta última norma dice que "... v) Si se considerare que el niño ha infringido, en efecto las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley..." (lo remarcado me pertenece).

C. ¿LA DOBLE INSTANCIA SE APLICA EN TODO TIPO DE PROCESO O SÓLO EN LOS DE ESENCIA PENAL?

Antes de seguir adelante con esta problemática conviene contestar la pregunta del epígrafe, respecto de si el art. 8.2.h de la C.A.D.H. que impone "el derecho a recurrir del fallo" se aplica solamente a los procesos de esencia típicamente penal, como parece indicarlo en forma indiscutible la referida norma en su inc. 2, cuando dice que la figura impugnativa tiene vigencia para "toda persona inculpada de ‘delito’" (énfasis añadido); o si tal preceptiva es válida para todo tipo de proceso, incluyendo aquellos que no tengan una naturaleza típicamente sancionatoria.

Conviene alertar que -como luego veremos- de la letra de la Convención y de sus trabajos preparatorios -travaux preparatories- puede colegirse que su art. 8.2.h está diseñado y pensado para toda persona inculpada de un delito.

Aunque no podría descartarse que actualmente sea válido -según las circunstancias- para otros pleitos de eminente esencia penal y para casos excepcionalísimos, como lo hemos sostenido hace más de 15 años.

Lo cierto es que el tribunal regional viene abordando la cuestión aquí analizada y en puridad de verdad parécenos que no se ha expedido en forma concreta y clara en lo que tiene que ver con la doble instancia en los pleitos no criminales. Si analizamos su jurisprudencia a partir de los años 90, advertiremos que lo que se ha señalado es que en todos los pleitos se debe poner en juego no sólo el art. 8.1, sino también el 8.2, para garantizar el debido proceso legal.

Empero, no parece surgir de manera asertiva e indiscutible -sino lo contrario por ahora- que la figura del doble conforme sea aplicable lisa y llanamente a los juicios que podríamos llamar -haciendo una amplia generalización- de esencia civilística o no penal.

Si se ponen bajo el microscopio los fallos de ese tribunal que algunos autores utilizan para extender el contralor impugnativo, veremos que la respuesta no arroja un resultado contundente en tal sentido, como más adelante lo pondremos de relieve.

En efecto, en la OC-11/90, se le consultó a la Corte si se aplicaba el requisito de agotar los recursos internos a un indigente, que debido a circunstancias económicas, no era capaz de hacer uso de los recursos jurídicos. Allí el organismo se ocupó de la cuestión del debido proceso legal, sin hacer referencia expresa al tema que nos convoca, contestando que "... en materias que conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso..." (la cursiva es del original).

Si se observa con detenimiento dicho pronunciamiento se advierte que en ningún momento hace referencia a la doble instancia en materia penal. Sólo discurre sobre generalidades atinentes al due process of law sosteniendo que el concepto de debidas garantías es válido para todo tipo de enjuiciamiento.

Nadie le planteó a la Corte en esa oportunidad si la doble instancia era obligatoria para todos los procesos. Sin embargo la conclusión fijada en la Opinión Consultiva de referencia, fue luego citada reiteradamente por el propio tribunal en varios fallos posteriores, con la misma generalización que surge del pronunciamiento comentado.

La verdad es que cuando se refirió expresamente a la doble instancia (art. 8.2.h), lo hizo, casi siempre en los casos de naturaleza criminal, remarcando la necesidad de que la decisión final no quede en manos de un solo órgano jurisdiccional.

En el año 1998, en el Caso "de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros)", estaban en juego delitos típicamente penales, como el secuestro, la detención arbitraria, el trato inhumano, la tortura y el asesinato, cometidos por agentes del Estado de Guatemala contra 11 víctimas. Allí el tribunal ratificó textualmente lo anticipado en la OC-11/90, pero con la aclaración de que en la segunda instancia la alzada doméstica había sobreseído a los encartados sin la debida fundamentación, con el objeto de proteger a los militares que habían actuado en esa oportunidad, y declaró en paralelo que el Estado guatemalteco "... debe realizar una investigación real y efectiva para determinar las personas responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia en esta Sentencia y, eventualmente, sancionarlos...".

En puridad de verdad, lo que hizo tal cuerpo fue anular todo el proceso judicial, por haberse llevado adelante sin las debidas garantías.

Poco tiempo después, en el año 1999, dicho organismo judicial se ocupó nuevamente de este tema en el Caso "Castillo Petruzzi", en el que varias personas habían sido ‘condenadas’ en el fuero militar por el delito de traición a la patria. Dijo allí que "... la Corte advierte que, según declaró anteriormente, los procesos seguidos ante el fuero militar contra civiles por el delito de traición a la patria violan la garantía del juez natural establecida por el artículo 8.1 de la Convención. El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la Convención establece...".

Como se observa, éste es un típico asunto ‘penal’ en el que la Corte aborda a cabalidad la necesidad de la doble instancia en dicho fuero, expresando que "...el Estado violó el art. 8.2.h de la CADH...". Sostuvo allí en forma clara que el derecho a recurrir el fallo implica "... una revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado del juicio, dando de esta forma garantías reales a los acusados de que su causa será vista y sus derechos serán garantizados en conformidad a los principios del debido proceso establecidos en el artículo 8 de la Convención, antecedentes que no se cumplieron en la presente causa, habiéndose en consecuencia violado el artículo 8, párrafo 2, letra h) de la Convención...".

Considero que éste fue el primer pleito donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ocupó en forma amplia y expresa del art. 8.2.h, sosteniendo la necesidad de la doble instancia en el campo punitivo.

Aquí vale la pena repetir -perdóneseme la hipérbole- que se trataba de un juicio de tipo criminal donde el Tribunal Interamericano aplicó sin titubear -como no podía ser de otro modo- la necesidad del doble control en el ámbito del proceso penal; mas tal conclusión no permite inferir que dichas reglas recursivas se extiendan a todos los procesos.

En el año 2001 en el Caso del "Tribunal Constitucional", la Corte volvió sobre esta temática; se trataba de un juicio político contra jueces del tribunal constitucional en la época de Fujimori, habiendo sido los magistrados despedidos de manera irregular. Ellos acudieron a la Corte I.D.H. luego de pasar por la Comisión I.D.H. Aquel cuerpo jurisdiccional consideró que el Estado peruano había desoído varias normas sobre el debido proceso legal, por lo que dispuso la indemnización patrimonial a favor de dichos jueces.

Aquí repitió lo que había expresado en la OC-11/90, pero la verdad es -y esto debe quedar bien claro- que en ningún momento se habló del ap. h del inc. 2 del art. 8, sólo se transcribió dicho artículo (referido a la doble instancia). Simplemente el fallo dejó en claro que el Estado había infringido el derecho a defensa en juicio. Téngase en cuenta que no se trató de trámite criminal, sino de un proceso de enjuiciamiento de magistrados llevado a cabo ante el Congreso.

En definitiva el vicio respecto de la cesantía de los jueces decretada en el ámbito interno se concretó por violación del debido proceso (párrs. 80 y 83), especialmente por falta de independencia de los juzgadores y no por ausencia de la alzada.

En el Caso "Ivcher Bronstein", fallado en el mismo año, se reclamó ante la Corte que Perú privó ilegítimamente de esa nacionalidad al señor Baruch Ivcher Bronstein -ciudadano de dicho país por naturalización- que era el accionista mayoritario y Presidente del Directorio de la Emisora de Televisión (Canal 2 Frecuencia Latina). Los denunciantes sostuvieron que se lo enjuició con el objeto de desplazarlo del control editorial de dicha emisora y de coartar su libertad de expresión. También se le expropiaron sus bienes de manera ilegal.

En verdad el desarrollo fáctico y jurídico del asunto permite poner de relieve que se trató de una resolución emitida en el Derecho interno en un proceso administrativo, que luego fue recurrida ante los tribunales judiciales. La Corte consideró inválidas esas decisiones ya que el Estado al crear Salas y Juzgados Transitorios especializados de Derecho Público, y designar a los jueces en el momento en que ocurrían los hechos del caso sub judice, no garantizó al reclamante ser juzgado por jueces de los tribunales creados con anterioridad a la ley (art. 8.1, C.A.D.H.), (párr. 114).

En el asunto que estamos analizando no estaba implicada una cuestión penal propiamente dicha sino más bien de tipo administrativo, donde estuvo en juego un pleito que podríamos considerar viciado de nulidad por ser fallado -como vimos- por jueces no independientes.

Si bien el tribunal habla allí -erróneamente y obiter dictum- del art. 8.2.h, lo cierto es que a lo que está aludiendo es a la violación de las garantías judiciales en general que regula dicha norma, pero en ningún momento se dijo que faltó a la doble instancia, en ese tipo de debates donde -vale la pena señalar- no estaban sobre el tapete cuestiones criminales en sentido estricto. Aplicó aquí la generalización que había nacido en la 11 Opinión Consultiva.

También en el año 2001 ese órgano recaló sobre esta problemática en el Caso "Baena Ricardo". Se trataba de 270 empleados públicos que fueron destituidos de sus cargos en un proceso administrativo por cuestiones laborales, por participar de una manifestación en reclamos relativos a sus tareas.

Ahí sostuvo la Corte que "... si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal..." (énfasis añadido) [...] "... la Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes..." (lo remarcado no está en el texto original).

Siguió diciendo el tribunal que "... en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso..." [...] "...es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas...".

En este pleito los damnificados impugnaron sin éxito a través de varios procesos judiciales las ‘medidas administrativas’. Por consecuencia, la Corte declaró que se habían violado varios preceptos de la C.A.D.H., entre ellos los arts. 8.1 y 8.2.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a la necesidad de control jurisdiccional de un proceso administrativo "sancionatorio", como ella misma lo calificó.

Más adelante dice el fallo que "... al considerarse la Ley 25 constitucional y al derogar ésta la normativa vigente al momento de los hechos por tener carácter retroactivo, los trabajadores tuvieron que acudir a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia mediante demandas contencioso-administrativas. En estos procesos los trabajadores no contaron con amplias posibilidades de ser oídos en procura del esclarecimiento de los hechos. Para determinar que los despidos eran legales, la Sala Tercera se basó exclusivamente en el hecho de que se había declarado que la ley 25 no era inconstitucional y en que los trabajadores habían participado en el paro contrario a la democracia y el orden constitucional. Asimismo, la Sala Tercera no analizó las circunstancias reales de los casos y la comisión o no, por parte de los trabajadores despedidos, de la conducta que se sancionaba. Así, no consideró los informes en los cuales se basaron los directores de las diferentes entidades para determinar la participación de los trabajadores en el paro, informes que ni siquiera constan, según las pruebas aportadas, en los expedientes internos. La Sala Tercera, al juzgar con base en la ley 25, no tomó en cuenta que dicha ley no establecía cuáles acciones atentaban contra la democracia y el orden constitucional. De esta manera, al acusar a los trabajadores de participar en un cese de actividades que atentaba contra la democracia y el orden constitucional, se les culpaba sin que estas personas hubieran tenido la posibilidad, al momento del paro, de saber que participar en éste constituía causal de una sanción tan grave como el despido. La actitud de la Sala Tercera resulta más grave aun, si se considera que sus decisiones no eran susceptibles de apelación, en razón de que sus sentencias eran definitivas e inapelables..." [...] "... el Estado no proporcionó elementos sobre los casos de todos los trabajadores, y de los que proporcionó se desprende la ineficacia de los recursos internos, en relación con el art. 25 de la Convención. Así se evidencia que los tribunales de justicia no observaron el debido proceso legal ni el derecho a un recurso efectivo. Como fue expresado, los recursos intentados no fueron idóneos para solucionar el problema del despido de los trabajadores...".

Se observa en este pronunciamiento que el Tribunal interamericano abordó dos cuestiones, una referida a la irregularidad del trámite llevado a cabo por ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Panamá; y otra, la falta de apelación en este pleito que -en parte- se ventiló en instancia única ante dicho cuerpo supremo de justicia panameño (párrs. 140 y 141).

Puede decirse que en estos procesos la Corte I.D.H. dejó bien en claro que estaban en juego temas no penales, puesto que no había allí tipificación de ningún delito ni imposición de pena, y añadió sin rodeos que la cuestión era de índole administrativa o laboral (párrs. 123 y 124).

Debe tomarse en consideración que el Caso "Baena" por sus particularidades no puede ser citado como paradigma de la doble instancia en temas no penales.

El argumento de la falta de apelación ha sido esgrimido a fortiori por las características especiales de ese conflicto para desterrar la discrecionalidad administrativa.

En efecto, en el pleito de marras hubo una serie de irregularidades procesales violatorias del postulado del debido proceso legal; la falta de la doble instancia fue utilizada por el Tribunal del Pacto de San José a todo evento y como argumento reforzante, pero no ha sido causal de la invalidación del fallo pues el cuerpo interamericano quiso decir -creemos- que la vía judicial no podía arrancar directamente ante el órgano judicial de la máxima jerarquía luego de un proceso administrativo donde se habían violado todas las garantías procesales.

En el Caso "Herrera Ulloa", sentenciado en el año 2004, el organismo de marras aludió nuevamente a la problemática aquí abordada. Se trataba de ‘una sentencia penal condenatoria’ contra un periodista por una publicación difamatoria. Lo cierto es que el decisorio apuntado se ocupó ampliamente de la doble instancia, pero en un típico pleito criminal que en definitiva ratifica lo dispuesto por la C.A.D.H. en el art. 8 .2.h., por lo que poco aporta a la eventual dilatación interpretativa de tal precepto.

En este asunto quedó condenado un periodista por calumnias publicadas en un diario. Conviene aclarar que aquí la Corte inspeccionó la legislación costarricense, que no impone una doble instancia amplia contra este tipo de decisiones, ya que sólo incluye una especie de recurso de casación ‘reducido’, que no permite un contralor de los hechos y del derecho como en verdad corresponde, como sucedía en la Argentina antes del fallo "Casal" resuelto por la Corte Suprema de Justicia.

Lo que en definitiva puso de relieve el decisorio analizado es que "... de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el art. 8.2.h. de dicho Tratado [recuérdese que aludía a un proceso penal] debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos...".

Como vimos en este caso de sustancia típicamente penal, la Corte se explayó sobre el art. 8.2.h y la necesidad de la doble instancia, pero -repetimos-, se trataba de una cuestión de esencia criminal.

En dicho asunto el tribunal dispuso que el derecho a recurrir un fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal. Claro está que si bien aquí se hace una nueva generalización, no podemos dejar de repetir una vez más que el pronunciamiento de referencia alude a un pleito de naturaleza típicamente punitiva.

D. CONCLUSIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EN MATERIA DE DOBLE INSTANCIA.

He querido hacer un detallado análisis de la jurisprudencia de la Corte I.D.H., tratando de escudriñar si la garantía de la doble instancia impuesta por el art. 8.2.h para la persona ‘inculpada de un delito’ se aplica más allá de los asuntos de esencia penal, es decir todos los pleitos fuera cual fuere su esencia.

Conviene resaltar que en el modelo europeo, que fue la fuente más directa de nuestra C.A.D.H., no existía un precepto que aludiera a la doble instancia, hasta que en el año 1984 el Protocolo 7º la impuso pero sólo contra los fallos condenatorios, respecto de una persona declarada culpable de una infracción penal. Vimos también que este documento internacional relativizó la posibilidad recursiva duplicada, aun respecto a las decisiones de esencia penal, delegando en una ley del Derecho interno las excepciones a la regla para las ‘infracciones’ de menor gravedad. Esto último significa que aún en las faltas leves de materia criminal es posible en el Viejo Continente evitar el doble conforme, si una ley lo dispusiera.

En lo que respecta al modelo interamericano no puede aseverarse en forma contundente -a nuestro modo de ver- que la Corte regional haya adoptado la doble instancia para todo tipo de causas.

Por el contrario soy de la opinión que si bien no cabe hesitación respecto a que en los procesos criminales se aplica sin circunloquios el art. 8.2.h, no debe predicarse lo mismo para los litigios no penales, ya que si bien ese tribunal ha extendido a partir de la OC-11/90 las garantías del art. 8 a los juicios de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter, tal ‘dilatación’ de la regla no alcanza a todos los litigios.

Importa reiterar que cuando ese cuerpo jurisdiccional se ocupó a fondo de esta problemática -doble instancia- lo hizo para los juicios de contenido eminentemente criminal o sancionatorio.

Empero algunos consideran que en el caso "Baena" -ya aludido- sentenciado en el año 2001, la Corte dio un paso más, extendiendo la posibilidad impugnativa al procedimiento administrativo sancionatorio (punitivo). No coincidimos con esta interpretación pues tal cual lo adelantamos, considero que en ese asunto el Tribunal Interamericano -en un fallo no del todo claro- lo que en verdad dijo -o quiso decir, suponemos- es que en el procedimiento administrativo -como en cualquier otro- debe respetarse el debido proceso legal, añadiendo que los principios que iluminan el pleito administrativo sancionatorio son similares a los del juicio criminal, ya que en ambos está en juego el poder punitorio del Estado. En suma, lo que queda en claro es que este tipo de pleitos no están excluidos de acatar las garantías mínimas que imperan en la C.A.D.H., en lo que hace al due process of law (art. 8.1, C.A.D.H.).

Estimo que la Corte I.D.H. debe tener mucho cuidado y total claridad cuando hace excesivas generalizaciones en esta materia, como lo hizo a partir de la OC-11/90, ya que si se entendiese que la doble instancia vale para todo pleito sin ninguna excepción, se minaría gran parte del Derecho interno de los países suscriptos al sistema que no contempla recursos contra ciertas decisiones, por ejemplo de los tribunales laborales, de familia, civiles, etc.

En todo caso lo prudente sería remitir a la ley doméstica en los temas no penales como las infracciones de menor gravedad de esencia criminal, tal cual lo dispone el Protocolo 7º del Convenio Europeo (art. 2.2).

Lo que sí es imprescindible es el ‘entronque’ judicial, pero -repetimos- no el doble juzgamiento, salvo casos excepcionales de graves faltas en el trámite adjetivo, como sucedió en "Baena".

Recordemos que el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos sólo habla del derecho a la doble instancia respecto de "... toda persona culpable de un delito..." (lo remarcado me pertenece), similar al criterio que modula el modelo europeo.

Hay que tener muy en cuenta la doctrina que sobre ésta y otras cuestiones fija la Corte I.D.H. pues considerando que -en principio- sus pronunciamientos son vinculantes para los poderes domésticos, incluyendo al judicial.

Si bien es cierto que ese cuerpo tiene dicho que no controla el derecho interno de los países ya que sólo se ocupa de que cumplan con los tratados internacionales suscriptos por ellos, lo cierto es que la jurisprudencia del tribunal de marras tiene en la práctica un verdadero efecto expansivo.

Para finalizar es necesario reiterar que el art. 8.2.h de la Convención se aplica -por regla- sólo a los pleitos de naturaleza penal donde ha habido una condena.

Extender dicha pauta a todos los procesos implicaría -como ya lo dije- un verdadero barquinazo para el derecho interno de los países adheridos al Pacto de San José de Costa Rica, que en la mayoría de los casos siguen todavía con la instancia única en varios tipos de enjuiciamiento.

La Corte Interamericana debería ser muy cuidadosa y clara cuando interpreta la Convención pues ampliando demasiado la hermenéutica de la norma convencional en cuestión podría minar -tal cual se anticipó- muchas instituciones domésticas.

V. CONCLUSIONES SOBRE EL CASO SUB EXAMINE. INTIMACION AL PODER LEGISLATIVO

A partir del desarrollo precedente y a modo de síntesis final es posible concluir:

a) Que la vía prevista por el art. 74 del Código Contencioso Administrativo (texto conf. ley 13.325) para la impugnación de actos de colegios o consejos profesionales, vulnera los principios de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva e inviolabilidad de defensa en juicio, por ende cabe confirmar la descalificación supralegal adoptada sobre el tópico por el a quo en el pronunciamiento impugnado.

b) Que si bien parece no existir hesitación que respecto a los procesos criminales juega sin requilorios el art. 8.2.h, no debe predicarse lo mismo para los litigios no penales, ya que si bien el Tribunal Interamericano ha extendido a partir de la OC-11/90 las garantías del art. 8 a los juicios de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter, tal 'dilatación' de la regla no alcanza a la totalidad de los litigios.

En consecuencia no existe óbice constitucional, ni supranacional, para que las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo conozcan originariamente respecto de las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de las resoluciones relativas al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos, razón que justifica la revocación parcial del decisorio puesto en crisis.

c) Que a fin de evitar la eventual responsabilidad internacional del Estado cabe intimar al Poder Legislativo para que, en un tiempo prudencial, dicte la norma pertinente que ajuste el procedimiento previsto para la impugnación de actos de colegios o consejos profesionales a las exigencias constitucionales y supranacionales (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica).

VI. ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

Por lo hasta aquí expuesto, si mi parecer fuese compartido, correspondería acoger parcialmente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad articulado, revocando la sentencia recurrida en cuanto, a partir de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 y 3 de la ley 13.329, dispuso la remisión de las actuaciones al juzgado en lo contencioso administrativo que previno (art. 299, C.P.C.C.).

Asimismo, a fin de evitar la eventual responsabilidad internacional del Estado, cabe intimar al Poder Legislativo para que, en un tiempo prudencial, dicte la norma pertinente que ajuste el procedimiento previsto para la impugnación de actos de colegios o consejos profesionales a las exigencias constitucionales y supranacionales (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica).

Atento el alcance por el que prospera la impugnación, como así la naturaleza y novedad de la cuestión planteada, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado (arts. 60.1, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 68 inc. 2º y 303, C.P.C.C.).

Con el alcance precedente, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Por los mismos fundamentos adhiero a la solución propuesta por el doctor Hitters (Puntos I a IV y VI ap. I).

1. El abordaje liminar en cuanto a la legitimidad constitucional de la referida norma por parte de la Cámara de Apelación, y la declaración ex officio de su inconstitucionalidad originó a su vez el recurso extraordinario planteado por el órgano con funciones administrativas, que fuera notificado por aquélla, lo que nos sitúa en la necesidad de resolver:

a) si la sentencia podía ser impugnada por quien no es parte en el proceso.

De superarse esa primera cuestión

b) juzgar si correspondía que la Cámara de intervención declarara de oficio la inconstitucionalidad del precepto y, en su caso, que lo hiciera sin atenerse a las circunstancias expresadas en el recurso de apelación que abriera su competencia funcional revisora,

c) por último, también en el supuesto de sortearse favorablemente esas nuevas cuestiones, si lo decidido se ajusta a derecho.

2. a) Sabido es que, por principio, para poder impugnar un acto procesal de resolución resulta menester haber tenido intervención en el proceso de que se trate y que lo decidido le produzca al impugnante un gravamen, es decir una diferencia perjudicial entre lo peticionado y lo que le fuera concedido.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, por la propia reforma introducida por la ley 13.325 al art. 74 del Código Contencioso Administrativo, los Colegios o Consejos de profesionales han dejado de ser parte en el proceso de revisión judicial de sus decisiones definitivas referidas al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y las definitivas emanadas de los órganos de control disciplinario, motivo por el cual obviamente no han tenido intervención previa en el proceso.

Siendo ello así, nos encontramos frente a un supuesto en el que, la Cámara de intervención dispuso declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 13.325 y 1, 2 y 3 de la ley 13.329 en su aplicación al caso de autos (arts. 18 y 31, C.N., 15, 57 y 166, C.P.) y ordenó el curso de la pretensión impugnatoria con arreglo al procedimiento del art. 74 de la ley 12.008 (texto según art. 49, ley 13.101), ordenando notificar a las partes.

El Colegio de Kinesiólogos de la Provincia de Buenos Aires toma intervención en autos a fs. 177/186, interponiendo recursos de nulidad extraordinario, de inaplicabilidad de ley y de inconstitucionalidad.

"Los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporen a la relación procesal, porque en ese momento asumen calidad de partes" (Alsina, Hugo, "Tratado Técnico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", ed. Adiar, Bs. As. 1961, tomo IV p. 191).

Ahora bien, en el sub litis quien es llamado al proceso para que tome intervención como parte, atento la readecuación de la pretensión de la parte actora que se ordenara, impugna el decisorio.

En tal sentido y como recaudo de admisión subjetiva del recurso traído, es menester considerar si del decisorio surge un agravio.

En ese análisis debemos considerar que el perjuicio concreto para la entidad impugnante viene dado por dejarse de lado el control de legalidad de sus actos decisorios finales, que la ley 13.325 introdujo en la reforma del art. 74 del Código Contencioso Administrativo, para pasar a un proceso de revisión plena, menoscabando el poder de policía delegado para el juzgamiento entre pares, colocándolo como contraparte del profesional.

Desde esa plataforma y más allá de lo que se decida al respecto, encuentro cumplido este presupuesto de admisibilidad del recurso.

2. b) i. Es dable señalar que el art. 15 de nuestra Constitución local, siguiendo el paradigma del art. 18 de la Constitución nacional, establece la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial y que, a su turno, el art. 57 edicta, clara y concretamente, que toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces.

Desde esa plataforma y tratándose el artículo cuya inaplicabilidad por inconstitucionalidad nos ocupa de una cuestión procesal, eminentemente local, no cabe duda de la validez del escrutinio estricto que al respecto realizara la Cámara de intervención.

Por lo demás, el cuestionamiento vinculado con la facultad de los magistrados para decretar de oficio la inconstitucionalidad de las normas legales, ha sido superado por esta Corte en el precedente identificado como L. 67.598, "Blanco", sent. del 2-XI-2002, en el cual por mayoría se expidió en forma favorable por la habilitación de los magistrados para tal cometido.

Señalé allí que en el precedente ("Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", del 27-IX-2001, "La Ley", 5-XII-2001), la Corte Suprema de Justicia de la Nación introdujo una variante en su criterio en orden a la prohibición de la judicatura para decretar de oficio la inconstitucionalidad de las normas legales, sostenido en diversos precedentes de ese Tribunal (Fallos 282:15; 289:89, entre otros).

Se conformó la necesaria mayoría de opiniones en el fallo señalado, con los votos de los señores jueces doctores López y Bossert, quienes expresaron su adhesión a ejercer la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas en la especie la Ley de Convertibilidad 23.928 cuando se ha garantizado el derecho de defensa de los litigantes, esto es, si éstos han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto como sucedió en el referido caso en el remedio federal y su escrito de contestación. Exigencia que, en mi concepto, en las presentes actuaciones se cumplimenta con la deducción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

ii. En relación a que la declaración efectuada fuera realizada in limine litis, tengo para mi que no conculca el derecho de defensa ni resulta prematura, desde que, de un lado, como manifestamos, en virtud de que por lo resuelto fue traído al proceso el organismo de derecho público no estatal, a los fines de respectar el principio de bilateralidad de la acción y, en su consecuencia, darle oportunidad de impugnar lo decidido -como hizo- a quien era traído al proceso (arts. 18 de la Constitución nacional; 15 de la local y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

De otro lado, pues la cuestión resuelta versaba sobre el tipo de proceso que correspondía transitar, por lo que la circunstancia que lo hiciera sin atenerse a las circunstancias expresadas en el recurso de apelación que abriera su competencia funcional revisora, pues éstas eventualmente estarían encorsetadas en el marco de la normativa vigente, que motivara su descalificación por la restricción a la revisión plena en sede jurisdiccional de lo actuado que para la Cámara supone, y porque paralelamente se determinaba, de manera refleja, la competencia funcional del organismo que le correspondería dirimir el conflicto, lo que demuestra claramente que la cuestión versaba sobre el encuadre de procesal y por lo tanto debía tratarse de manera previa.

3. Doble instancia. Distinta consideración merece, en mi opinión, la decisión de la Cámara en cuanto se refiere a la doble instancia como requisito del sistema de juzgamiento de casos administrativos. No existiendo al respecto limitación constitucional alguna, la adopción de uno u otro esquema de juzgamiento es resorte del Poder Legislativo y, el escogido no se exhibe, en principio, como irrazonable.

Ha dicho este Tribunal que la doble instancia garantida por los arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8. 2. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se extiende a situaciones distintas al enjuiciamiento, atribución de responsabilidad e imposición de penas por la comisión de ilícitos comprendidos en la ley penal. La diversidad de bienes e intereses jurídicos involucrados torna impropio identificar dichos supuestos con casos como el que se ventila en autos en el que de lo que se trata es de la impugnación de una decisión administrativa que denegó la inscripción en la matrícula solicitada por el abogado Juan José Ribelli (Fallos 323:1787; Ac. 87.265, res. del 12-II-2003; Ac. 89.297, res. del 4-II-2004; Ac. 93.314, res. del 15-III-2006).

En este punto, entiendo que corresponde revocar la sentencia impugnada en cuanto dispuso la remisión de las actuaciones la receptoría general de expedientes para la asignación a un juzgado en lo contencioso administrativo.

En virtud de lo expuesto doy también mi voto por la afirmativa.

Costas en esta instancia al vencido, con aplicación, por razones de economía y celeridad procesal, del régimen en la materia del Código Procesal Civil y Comercial, conforme doctrina de la mayoría en la causa A. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008 (art. 303 del C.P.C.C.).

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Conforme surge de la relación de antecedentes efectuada por el colega que inicia el Acuerdo, la cuestión a decidir se vincula con los recaudos a los que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires ha sujetado la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ejercicio de funciones administrativas.

1. En primer lugar he de recordar que tal actuación por parte de entes públicos no estatales -como en el caso, el gobierno de la matrícula y el ejercicio de facultades disciplinarias en relación a los matriculados- no exhibe ninguna característica que permita eximirla de los recaudos a los que se sujeta la juridicidad de la actuación de los entes públicos que desempeñan función administrativa en cualquiera de los tres poderes del Estado (conf. causas B. 62.308, "Clemeno", sent. del 3-XII-2003; Ac. 79.728, sent. del 24-III-2004).

El mismo criterio habrá de aplicarse en lo que se refiere a los principios que rigen el juzgamiento de los casos originados en su actuación. La diferenciación que pregona el recurrente, con pie en la naturaleza del ente que dictó los actos cuestionados, no encuentra sustento en el carácter de la institución y tampoco en la cláusula del art. 166 de la Constitución provincial, que al definir la materia contencioso administrativa, incluyó el juzgamiento de los casos originados en el ejercicio de función administrativa por parte de entes públicos no estatales.

El cumplimiento de la garantía de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos -en el caso, lo que está en juego es el derecho a trabajar (arts. 27 de la Const. provincial y 14 de la nacional)- establecida en el art. 15 de la Constitución local (art. 18 de la Constitución nacional) reclama, como condición de validez constitucional, que la decisión de los órganos administrativos esté sujeta a un control judicial suficiente. Ello supone asegurar al afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial por una vía ordinaria, mediante una pretensión a través de la cual pueda solicitar la revisión de las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas o resueltas en la decisión administrativa (Ac. 87.265 "Carrefour S.A.", res. del 12-II-2003; L. 75.708, "Quiroga", sent. del 23-IV-2003; L. 76.941, "Mezza", sent. del 8-IX-2004; L. 89.144, "Luna", sent. del 10-V-2006).

2. El sistema adoptado por la legislación provincial a partir de la sanción de la ley 13.325, no cumple con los recaudos señalados.

Dice el texto del art. 74 de la ley 12.008 con las modificaciones insertas por la ley citada:

"Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control disciplinario, tramitarán mediante recurso directo ante la(s) Cámara(s) Departamental(es) en lo Contencioso Administrativo que corresponda(n) al lugar donde se produjo el hecho que motivó el acto cuestionado a los fines de establecer el debido control de legalidad de aquéllos. El plazo para deducir el recurso será de quince (15) días a partir de la notificación de la última resolución administrativa y deberá interponerse ante el órgano colegial que dictó el acto administrativo. El recurso tendrá efectos suspensivos y deberá ser fundado en el mismo acto".

"El órgano colegial pertinente deberá remitir el recurso juntamente con las actuaciones administrativas, dentro de los diez (10) días hábiles de recibidos, bajo exclusiva responsabilidad de las autoridades de la Institución, quienes serán pasibles de multas procesales en caso de incumplimiento".

"Recibidas las actuaciones, la Cámara deberá llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta (60) días".

"En caso de denegarse la concesión del recurso por parte del órgano colegial, el recurrente podrá interponer recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo de cinco (5) días de notificado de la denegatoria. Con la queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del escrito recursivo. La Cámara podrá requerir las actuaciones administrativas, las que deberán ser remitidas por la Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, bajo el apercibimiento antes previsto. La remisión de las actuaciones administrativas tendrá efectos suspensivos respecto de la sentencia dictada por el órgano colegial".

3. Como se afirma en la sentencia recurrida, el art. 74 de la ley 12.008, con las modificaciones de la ley 13.325 ciñe el control confiado al órgano jurisdiccional al de la legalidad de lo decidido, privando al afectado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio, constituyendo en definitiva al ente colegial en el único juez de los hechos.

4. Ninguno de los argumentos esgrimidos en el recurso en tratamiento logran conmover las conclusiones a las que arriba en este tópico la alzada.

Cabe señalar que, a contrario de lo sostenido por el recurrente, la fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos que traducen el ejercicio de una potestad disciplinaria -criterio extensible a cualquier otra actividad estatal que se concrete en el dictado de actos incluidos dentro de la calificación de discrecionales- no exhibe, en principio, elemento estructural alguno que conlleve un trato diferencial al momento de establecer la impugnabilidad en sede procesal administrativa.

Conforme lo he sostenido antes de ahora, la doctrina judicial que reconoce amplias facultades a la autoridad administrativa para valorar y calificar los hechos y determinar las sanciones, se restringe naturalmente por la exigencia de un control judicial posterior al acto.

Ello conduce a la posibilidad de revisión judicial de tales facultades de la Administración (doct. de la mayoría en causa B. 51.249, "Trezza", sent. del 10-XI-1992 y fallos allí citados), sin que el aludido control suficiente signifique sustituir a la administración en el ejercicio de su propia competencia, sino sólo restablecer, en su caso, el derecho que se denuncie como vulnerado.

Sostener que cada poder es soberano en su esfera no equivale a prohibir al Poder Judicial controlar la validez de los actos de los otros poderes del Estado, siempre que ello ocurra en el marco de un caso puesto a su decisión. No se trata de la injerencia de un poder en las atribuciones del otro sino de la supremacía de una norma sobre la otra. Y es al Poder Judicial a quien se ha confiado la potestad de decir el derecho en un caso dado, con fuerza de verdad legal. La revisión judicial de los actos del Poder Legislativo o de la Administración -o, como en el caso de las personas jurídicas que actúan por delegación- sólo presupone una jerarquía de normas y/o de actos, no una jerarquía de Poderes (Mairal, Héctor, "Control Judicial de la Administración Pública", edición de 1984, volumen I, pág. 107 y siguientes).

No encuentro en este punto que el recurrente haya logrado acreditar los vicios que le atribuye al decisorio cuestionado.

II. Distinta consideración merece, en mi opinión, la decisión de la Cámara en cuanto se refiere a la doble instancia como requisito del sistema de juzgamiento de casos administrativos. No existiendo al respecto limitación constitucional alguna, la adopción de uno u otro esquema de juzgamiento es resorte del Poder Legislativo y el escogido no se exhibe, en principio, como irrazonable (conf. mi voto en A. 68.436, "G. ", sent. del 25-VIII-2010).

Ha dicho este Tribunal que la doble instancia garantida por los arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8. 2. h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, no se extiende a situaciones distintas al enjuiciamiento, atribución de responsabilidad e imposición de penas por la comisión de ilícitos comprendidos en la ley penal. La diversidad de bienes e intereses jurídicos involucrados torna impropio identificar dichos supuestos con casos como el que se ventila en autos (Fallos 323:1787; Ac. 87.265, res. del 12-II-2003; Ac. 89.297, res. del 4-II-2004; Ac. 93.314, res. del 15-III-2006).

En esta parcela, entiendo que corresponde revocar la sentencia impugnada en cuanto dispuso la remisión de las actuaciones la receptoría general de expedientes para la asignación a un juzgado en lo contencioso administrativo.

III. Por tales fundamentos y los demás expuestos por mis colegas preopinantes, en lo que resulten concordantes, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso intentado y revocar la sentencia recurrida en cuanto dispuso la remisión de las actuaciones a la receptoría general de expedientes para la asignación a un juzgado en lo contencioso administrativo.

Con tal alcance, a la segunda cuestión voto por la afirmativa.

Costas por su orden, dada la naturaleza de la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo, C.P.C.C.; conf. voto de la mayoría en la causa A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos", sent. del 22-XII-2008).

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Considero que del mismo modo que han expuesto los señores jueces preopinantes, el recurso traído a conocimiento de este Tribunal debe prosperar solo parcialmente debido a los fundamentos que tuve oportunidad de exponer al sentenciar las causas A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires", del 22 de diciembre de 2008 y A. 68.436, "G. , D. P. contra Colegio de Abogados de Bs. As.", del 25 de agosto de 2010, a cuyos fundamentos habré de remitir por motivos de brevedad.

II. Por lo expuesto y en lo que con ello resulte concordante, adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters y doy el mío en igual sentido.

Atento a la naturaleza del caso y el modo en que se resuelve la presente, costas por su orden (arts. 68 segundo párrafo y 289, C.P.C.C.).

Con el alcance parcial señalado, voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, propongo también el rechazo del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, al que le cabe el mismo reparo, en tanto ha sido promiscuamente formulado con el de nulidad e inaplicabilidad de ley (art. 300, C.P.C.C.). Costas a la vencida (art. 303, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Por razones de brevedad me remito a los fundamentos que tuve oportunidad de exponer al sentenciar la causa A. 68.436, "G. ", del 25 de agosto de 2010.

Se imponen las costas en el orden causado (arts. 303, C.P.C.C. y 51, ley 12.008, texto según ley 13.101, conforme mi voto en la causa A. 68.914, "Larrauri", sentencia del 22-XII-2008).

Con este alcance voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. A pesar de la técnica, por demás confusa, en lo que se refiere a la estructura del escrito impugnatorio, pueden señalarse como fundamentos del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento los siguientes: errónea interpretación del art. 41 de la Constitución provincial; inaplicación de normas de la ley 10.392 y encuadre de la decisión cuestionada en la doctrina del "absurdo".

2. Adelanto que, en mi opinión, el recurso resulta insuficiente en tanto carece de una argumentación convincente sobre el yerro imputado al pronunciamiento de grado (art. 279, C.P.C.C.).

3. En primer lugar he de señalar que el art. 41 de la Constitución provincial no tiene el alcance que pretende el recurrente. En lo que al caso interesa, el citado precepto constitucional dice: "La provincia reconoce a las entidades intermedias expresivas de las actividades culturales, gremiales, sociales y económicas y garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos profesional...".

Esta garantía de constitución y desenvolvimiento no puede equipararse al otorgamiento de la potestad de admisión en la matrícula profesional y control del ejercicio profesional.

Obsérvese que el art. 42 del mismo cuerpo constitucional, al establecer que queda a la Legislatura la facultad de determinar lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales, de ningún modo establece una pauta que implique que el Poder Legislativo deberá delegar tal actuación en las corporaciones profesionales.

Pero, aunque se concluya en forma contraria a lo recientemente expuesto, es claro que la atribución a los colegios o consejos profesionales de la facultad de ejercer el control de la matrícula profesional -sea ésta una atribución deferida por la ley o la Constitución- de ningún modo es puesta en riesgo ni retaceada por la circunstancia de que los actos de gravamen que tales instituciones emitan sean pasibles de un amplio control judicial, ni ello implica transferir las potestades que les fueran otorgadas al ente por la legislación al juez del caso.

4. Tampoco se satisface adecuadamente la fundamentación del agravio consistente en la inaplicación de la ley 10.392, desde que ni siquiera se precisa qué preceptos del aludido cuerpo legal han sido inaplicados o violentados en la sentencia, ni en qué consiste el error que al respecto se adjudica a la misma.

El Código ritual estipula que el escrito en el que el recurso se deduzca deberá contener en términos claros y concretos la cita de la norma o, en su caso, la doctrina, violadas o aplicadas falsa o erróneamente en la sentencia, indicando igualmente en qué consiste la violación, o el error (art. 279, C.P.C.C.), recaudos no cumplidos en el caso.

5. También yerra el recurrente al denunciar la existencia de absurdo en la decisión del a quo.

El colegio profesional impugna el fallo en tanto entiende que produce una confusión normativa que afecta la supremacía constitucional y por ende la seguridad jurídica y la paz social. En tal sentido alega que "... Casi podría afirmarse que se aproxima a lo que ha dado en llamarse ‘doctrina del absurdo’", a la que define como "una creación pretoriana mediante la cual se habilita una vía para que se puedan ventilar muy excepcionalmente planteos de hecho, persiguiendo un objetivo similar al de la ‘arbitrariedad’ acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación..." y aduce que el decisorio cuestionado provoca una situación confusa al restituir la vigencia de una norma que había sido derogada.

Sin embargo, advierto que el pronunciamiento no se ha sustentado en la apreciación de cuestión de hecho o prueba y la argumentación del recurrente se circunscribe a genéricas afirmaciones que sólo indican un criterio discordante con el del juzgador sin efectuarse, como debiera, un cuestionamiento concreto, razonado y eficaz de la motivación esencial que contiene el pronunciamiento objetado (conf. causas L. 74.165, sent. del 18-IX-2002; L. 76.216, sent. del 16-VII-2003; L. 76.691, sent. del 2-IV-2003; L. 80.838, sent. del 6-IV-2004; entre otras).

6. Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso intentado.

Costas al vencido (arts. 60.1, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 289 del C.P.C.C.; conf. doct. mayoría causas A. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).

El depósito de $ 2.500 (cuya integración obra a fs. 177), queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal a quo dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la tercera cuestión por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, propongo también el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley deducido, al que le cabe el mismo reparo, en tanto ha sido promiscuamente formulado con el de nulidad e inconstitucionalidad (arts. 279, C.P.C.C.). Costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Por razones de brevedad me remito a los fundamentos que tuve oportunidad de exponer en la causa A. 68.782, "Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires", del 22 de diciembre de 2008.

Se imponen las costas en el orden causado (arts. 303, C.P.C.C. y 51, ley 12.008, texto según ley 13.101, conforme mi voto en la causa A. 68.914, "Larrauri", sent. del 22-XII-2008).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, imponiéndose las costas al recurrente vencido (art. 298, C.P.C.C.).

Por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, revocándose la sentencia impugnada sólo en cuanto dispuso la remisión de las actuaciones al juzgado en lo contencioso administrativo que previno. Las costas de este recurso se imponen en el orden causado (arts. 68 2° párrafo y 303, C.P.C.C.).

Asimismo, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal con imposición de costas al recurrente vencido (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $ 2.500 queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal a quo dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario