En la ciudad de La Plata, a 27 de diciembre de 1991, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Laborde, Negri, Vivanco, Mercader, San Martín, Rodríguez Villar, Salas, Sandmeyer, Ghione, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 39.619, “Sorrentino, Rodolfo contra Conjunto Habitacional 2 de Octubre Sociedad Civil. Cobro de pesos,'.

A N T E C E D E N T E S

El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 8 del Departamento Judicial de Mar del Plata —haciendo lugar a la excepción de incompetencia interpuesta— resolvió inhibirse de continuar actuando en autos.

La Cámara Primera departamental —Sala I— confirmó dicho pronunciamiento.

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª. ¿ Ha sido bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 547 ?

Caso afirmativo:

2ª. ¿ Es fundado el mismo ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:

1. La Cámara confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la parte demandada, con costas.

2. Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso de inaplicabilidad de ley en el que denuncia errónea aplicación de los arts. 918, 919, 873, 874, 1198 primera parte, 1111 y concs. del Código Civil y 384 del Código Procesal.

Sostiene —entre otros argumentos— que el a quo violentó las reglas de interpretación de la conducta post-contractual de las partes, incurriendo en un razonamiento absurdo, con infracción a las leyes de la lógica y desinterpretando materialmente el cabal sentido del requerimiento, lo que conduce a la descalificación de lo decidido”, agrega finalmente que la demandada “obro de mala fe y su conducta ...debe ser interpretada como una verdadera renuncia tácita (el subrayado es del original) a la cláusula compromisoria”.

3. Cabe examinar, liminarmente, si la decisión que se impugna tiene el carácter de definitiva con el alcance que acuerda a la expresión el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial.

La existencia de precedentes encontrados evidencia que el tema es opinable en el sentido de la no definitividad ver: “Acuerdos y Sentencias”, serie 1ª., t. X, pág. 268; serie 2a. t. I, pág. 78; serie 20a., t. I, pág. 54, por mayoría; t. IV, pág. 137, por mayoría; serie 21a., t. II, pág. 139; t. VII, pág. 193 por mayoría; 1956-V-404; 1958-I-275, etc. decidiendo, en forma implícita, su carácter definitivo: 1956-VI-270 y 1965-II-920; o expresamente: 1962-I42, por mayoría.

Tengo, empero, comprometida opinión en cuanto a que si bien los pronunciamientos que versan sobre competencia no son definitivos en tanto no terminan el juicio, el que puede seguirse o reiniciarse ante la jurisdicción que resulte competente (v. entre muchas, “Acuerdos y Sentencias”, 1978-III-873) el principio no resulta absoluto (v. “Acuerdos y Sentencias”, 1956-V-540 y fallos allí citados) como en los casos en que la sentencia apelada atribuye competencia al juez de jurisdicción extraprovincial (v. Resolución nro. 183 en causa Ac. 29.266, del 20-V-80; Resolución nro. 388, del 7-X-80 en causa Ac. 29.800; mi dictamen como Procurador General en “Acuerdos y Sentencias”, 1985-III-538), según lo ha decidido asimismo el tribunal en su actual integración en las causas Ac. 36.193, del 12-VI-86, Resolución nro. 248 y Ac. 36.139, del 17-VI-86, Re solución nro. 264.

Aun cuando pueda discutirse la naturaleza de la excepción admitida en autos, a la que Chiovenda denomina de “compromiso” ya que, en rigor, no es de incompetencia ni de litispendencia, sino de “renuncia al procedimiento judicial” (v. cita en el voto del doctor Quijano en el citado precedente de “Acuerdos y Sentencias”, serie 20a., t. I, pág. 54), lo cierto es que el acogimiento de lo convenido en la cláusula compromisoria del contrato, termina el presente juicio y hace imposible su continuación, como lo exige el párrafo final del citado art. 278 del Código de forma.

Voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Entiendo, por las razones que expresa el párrafo final del doctor Laborde —al que adhiero— que la decisión que se impugna es definitiva.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Vivanco, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mercader dijo

Cuando el doctor Cavagna Martínez integraba esta Corte proyectó su voto para ser propuesto en este acuerdo, al que ya habla anticipado mi adhesión. Con su expresa conformidad lo reproduzco:

1. El recurso ha sido mal concedido.

De acuerdo al art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, corresponde atribuir el carácter de definitiva a aquella decisión que “...ann recayendo sobre cuestión incidental termina la litis y hace imposible su continuación”. Consecuentemente es indudable que desde el momento en que la actora puede, haciendo actuar la cláusula compromisoria contenida en el contrato celebrado, instar la celebración del compromiso arbitral, y si al respecto no se arriba a un acuerdo, ocurrir ante el juez de derecho para que lo designe, considero que la resolución que aquí se intenta traer a revisión no puede ser rotulada como definitiva (doct. causa Ac. 34.207, sent. del 26-XI-85, pub. en “Acuerdos y Sentencias”, 1985-III-538); no concurriendo en la especie las particulares circunstancias que se destacaron en las causas Ac. 36.193 y Ac. 36.139 para arribar a la solución en e. lías adoptada.

2. No obsta a lo expuesto la circunstancia de “autos” para resolver el recurso, ya que repetidamente se ha señalado que ese tramite no impide que esta Corte, al decidir la causa, examine si se han cumplido los requisitos de admisibilidad del medio de impugnación sometido a su conocimiento (“Acuerdos y Sentencias”, 1985-III-665).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores San Martín y Rodríguez Villar, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Mercader, votaron la primera cuestión también por la negativa

El señor Juez doctor Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó la primera cuestión por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sandmeyer dijo:

Con reserva de la cuestión planteada en Ac. 40.569 (sent. del 2-X-90), que es de excepción, adhiero al voto del doctor Mercader.

El señor Juez doctor Ghione, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó la primera cuestión planteada por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:

1. La Cámara, invocando la doctrina del art. 272 del Código Procesal Civil y Comercial, estableció que no consideraría algunos de los agravios planteados, porque dichos cuestionamientos no hablan sido propuestos al Juez de primera instancia y concluyó que no había mediado renuncia a la cláusula compromisoria.

Desestimó, asimismo, la protesta referida a la interpretación restrictiva que debe hacerse de la jurisdicción arbitral, concluyendo que fuera de las excluidas como objeto de transacción, todas las otras cuestiones que derivan del contrato que liga a las partes, pueden ser sometidas al juicio de árbitros.

2. Contra dicho pronunciamiento, la parte actora denuncia violación de numerosos preceptos del Código Procesal Civil y Comercial, del principio de congruencia por omisión de cuestiones conducentes y absurdo en la apreciación fáctica de la “conducta preprocesal de las partes”.

3. Adelanto mi opinión favorable al progreso de la queja.

Cabe descartar inicialmente, la protesta relativa a la quiebra del principio de congruencia. No dejo de advertir la aparente contradicción en que incurre el apelante en su desarrollo ya que comienza denunciando la omisión del tratamiento de cuestiones esenciales (v. VII, págs. 1 y 2, letras a, b y b.1) —denuncia que debió ser canalizada a través del recurso de nulidad— y continúa con el reconocimiento de “todos los aludidos puntos o capítulos son, en realidad, ‘simples argumentos de derecho' (subrayado en el original: letra b.2, fs. 551).

En mi criterio, yerra el juzgador al excluir de su conocimiento “los argumentos utilizados por el apelante en su memoria” por no haber sido “expuestos oportunamente al juez de la causa” (fs. 528 vta.), desde que el capitulo sometido a la alzada era la admisión o rechazo de la excepción de incompetencia, y los temas erróneamente excluidos son (como en definitiva lo afirma el recurrente) argumentos jurídicos vertidos en apoyo de la pretensión y ellos constituían una posibilidad incluida en el derecho de defensa y la libertad del debate jurídico (v. Costa, Agustín A. “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” ed. Asociación de abogados, Bs. As. 1950, nro. 95, pág. 165 y nro. 102, pág. 172; Couture E. “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 3a. ed. póstuma, Depalma Bs. As. 1958, págs. 358/9; Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil” ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1975, t. V, “Actos procesales”, págs. 460/1 entre otros autores).

Tal exclusión no se relaciona, empero, con la congruencia del fallo, la que se vincula “con las pretensiones deducidas en el juicio” (arts. 34 inc 4to. y 163 inc. 6to., C.P. C.) y el error que he puntualizado no incide al decidir de la cuestión litigiosa, razón por la cual el embate inviste un carácter abstracto (art. 289, C.P.C. y 6u doct.). Así lo concluye porque la impugnación encuentra respaldo en una alegación que de todos modos fue vertida en ocasión de dar respuesta el accionante a la excepción de incompetencia, como lo es la relativa a la eventual renuncia de la contraparte a la jurisdicción arbitral.

b) Antes de abordar dicho agravio debo recordar que el silencio de la parte es susceptible de ser considerado como manifestación de voluntad a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, pero la apreciación de tal relación constituye una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo, irrevisible en casación (v. “Acuerdos y Sentencias”, 1966-II-554).

Sin perjuicio de reafirmar el principio, entiendo que el Tribunal se encuentra habilitado para conocer de la impugnación desde que el impugnante ha denunciado debidamente que la conclusión del sentenciante es absurda.

Cabe, pareó, examinar si, en el caso, la falta de respuesta a la intimación del actor configura el supuesto contemplado por la ultima parte del art. 919 del Código Civil. Este precepto, para dar por configurada la manifestación de voluntad en el supuesto que nos ocupa, exige que la relación “entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” determine ' una obligación de explicarse”. Esta obligación—apoyada en el principio de la buena fe—constituye un 'debet' para los hombres que viven en sociedad: el de no permanecer callados cuando media 'por las circunstancias' el deber de hablar (v. Spota, Alberto G. “El silencio como manifestación del consentimiento en los contratos...” nota en Rev. La Ley, t. 24, págs. 715/721, esp. pág. 720).

Esta “obligación de explicarse” tiene especial relevancia en el ámbito de los contratos ya que estos “...deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión” (art. 1198, primera parte, C.C.).

El referido 'debet' se configura con mayor intensidad cuando entre las partes existe una relación contractual continuada, que en su progresivo desarrollo “impone como ley contractual la obligación de responder”.

Como señala Giorgi, si las relaciones entre el remitente y el destinatario “autorizan el requerimiento del disenso explícito, tenemos el caso de la voluntad implícita, que no es otra cosa sino el silencio de quien debía hablar,' (v. “Teoría de las obligaciones en el derecho moderno”, traducción de la 7a. ed. italiana, Madrid, 1910, vol. m, nro. 192 bis, pág. 183).

Esa relación entre el capar y las declaraciones precedentes configura lo que la doctrina ha denominado silencio calificado o circunstanciado, es decir, el que, vinculado a otros elementos, tiene una significación inequívoca. El Juez, por lo tanto, ante este silencio circunstanciado, efectúa un razonamiento: deduce del mismo que medió una voluntad implícita, construye, pues una praesumptio hominis (Spota, trabajo citado, págs. 720 y 721).

Sobre la base de tales pautas interpretativas y teniendo en consideración las circunstancias del caso (art. 159, Const. prov.), analizaré loa hechos litigiosos no controvertidos en autos.

La cláusula 8a. del convenio de servicios profesionales dice:

“A los efectos del cumplimiento del presente contrato las partes renuncian a toda jurisdicción que no sean los Tribunales Ordinarios de Mar del Plata, comprometiéndose a someter previamente cualquier cuestión que surgiera al arbitraje de amigables componedores...” (fs. 85/8).

Adviértase que la disposición reafirma la competencia judicial, aunque establece el paso previo por el arbitraje de amigables componedores, razón por la cual el requerimiento fehaciente del arquitecto Sorrentino intimando a la sociedad demandada a que en el termino de cinco días manifestase “su voluntad de hacer uso de lo dispuesto por la cláusula octava del contrato... bajo apercibimiento de accionar judicialmente” (fs. 122), configura en mi opinión, el supuesto contemplado en la parte final del art. 919 del Código Civil.

Debe tenerse en cuenta, en tal sentido, que el contrato había alcanzado un alto grado de ejecución y que el profesional —con anterioridad a la referida intimación— había requerido el pago de sus honorarios y posteriormente tuvo por rescindida la relación contractual mediante las respectivas cartas documentos que tampoco obtuvieran respuesta, actitud que no se compadece con la indicada regla de la buena fe.

No resulta ocioso añadir que la demandada, luego de exponer la excepción de incompetencia, pidió la citación, como terceros obligados en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la empresa constructora y el sindicato interesado, considerándolos deudores solidarios del estipendio del arquitecto Sorrentino, entidades ajenas a la cláusula compromisoria que invocara (v. punto III, escrito fs. 155).

Frente pues al contenido de la cláusula 8a. y a las circunstancias antecedentes, la intimación del profesional a que la comitente manifestase su voluntad de transitar la vía previa de la amigable composición bajo apercibimiento de acudir a la justicia ordinaria, requería de la demandada una expresión positiva de su voluntad (doct. arts. 915, 917, 918 y conc., C.C.).

La falta de respuesta al requerimiento hace suponer la aquiescencia de la intimada a la vía judicial ordinaria que se había convenido como un posterius natural a la instancia componedora previa, configurándose así el silencio calificado del art. 919 última parte del Código Civil.

Interpretar, como lo hace la Cámara, que la vía judicial a la que se amenazaba recurrir “podía ser la prevista por el art. 769 Código Procesal Civil y Comercial” (cita errónea que quizás se refiera al art. 780 del ritual) es, ante las ya puntualizadas circunstancias del caso, irrazonable.

Podría invocarse en la especie la fórmula transaccional de ciertos canonistas entre el texto romano—contrario a dar relevancia al silencio—y el canónico (que lo hacia equivaler al consentimiento): “el que calla, pudiendo y debiendo hablar, se entiende que consiente” (v. Giorgi, op. y vol. cit., nro. 189, pág. 179; v. asimismo: De Gásperi, “Tratado de Derecho Civil”, con la colaboración de Morello, ed. Tea Bs. As., t. I., cap. IV, págs. 101 y sgtes.).

Es que, como observa Betti, “...quien, teniendo la concreta posibilidad, el interés y el deber de hablar, y, en especial, de contradecir, omite conscientemente el hacerlo frente a aquellos a quienes debería declarar su oposición, hace una declaración silenciosa de consentimiento... o manifiesta indirectamente su asentimiento a la iniciativa ajena en lo que concierne a sus intereses propios” (v. “Teoría General del Negocio Jurídico”, 2a. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 112).

La referida cláusula compromisoria ha sido convenida por las partes en su interés particular y no tiene en mira el orden público, razón por la cual he de concluir que el silencio guardado por la sociedad civil demandada ante la intimación de fs. 122 importó renunciar a la instancia compromisoria previa establecida contractualmente (arts. 919, última parte; 872, 873 y conc., C.C.).

Con el alcance indicado corresponde hacer lugar al recurso traído y rechazar la excepción de incompetencia opuesta por la parte demandada.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Negri, Vivanco, Mercader, San Martín, Rodríguez Villar, Salas y Sandmeyer, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:

Estimo que la demanda amenazada en la intimación era la prevista en el art. 780 del Código Procesal Civil y Comercial. Porque hallándose ésta reglada en dicho texto legal respecto del tema específico del arbitraje al que, precisa y claramente, se refería la intimación, es razonable entender que ésta no se dirigía a las demás acciones de fondo sino a la relacionada con el contenido mismo de la propia intimación.

Pero la citación de terceros en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial desplaza lo antedicho e impone la vía judicial.

Voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en la segunda cuestión del acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario traído y se rechaza la excepción de incompetencia opuesta por la parte demandada, con costas (arts. 69 y 289, C.P.C.C.).

El deposito previo efectuado se restituirá al interesado.

Notifíquese y devuélvase.