En la ciudad de La Plata, a 20 de diciembre de 1994, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pisano, Salas, Rodríguez Villar, Negri, San Martín, Ghione, Mercader, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 52.292, “Sánchez, Ismael contra El Marisco S.A. Diferencias”.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo nº 2 de Mar del Plata admitió parcialmente la demanda promovida por Ismael Reinaldo Sánchez contra El Marisco S.A. en concepto de diferencias indemnizatorias por antigüedad y sustitutiva de preaviso; con costas a la accionada. Rechazó la demanda deducida entre las mismas partes y la compañía aseguradora Seguros del Interior S.A. en concepto de salarios por incapacidad temporal e indemnización por incapacidad laborativa, ley 9688; con costas a la parte actora.

Esta dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª ¿Se halla habilitada la instancia extraordinaria de esta Suprema Corte para declarar la inconstitucionalidad de la ley 23.928 planteada en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 307/312 vta.?

En su caso:

2ª ¿Es fundado el mismo?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:

1. En mi opinión el planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928 no debe ser tratado por extemporáneo en tanto se formula recién en la instancia extraordinaria en la que sólo es posible el examen del contenido del fallo y su concreta impugnación en el recurso (art. 279, C.P.C.C. y su doctrina), resultando también novedosa la argumentación en que se fundamenta.

A propósito de lo expuesto tiene dicho este Tribunal que no siempre es necesario que la tacha de inconstitucionalidad sea propuesta en la etapa constitutiva del proceso (conf. causa Ac. 44.163, sent. del 17-III-92) sino que, la alegación pertinente debe formularse en la primera oportunidad procesal propicia (conf. causa Ac. 44.241, sent. del 7-V-91).

Debiendo entenderse por tal la que permite tanto al interesado desarrollar sus argumentos sobre la pretendida inconstitucionalidad, como a la contraparte la posibilidad de rebatirlos (conf. doct. causa citada).

En tales condiciones teniendo en consideración que la ley 23.928 es de orden público y debe aplicarse aún de oficio, el planteo de su inconstitucionalidad debió formularse ante el mismo tribunal del trabajo que intervino en esta causa precisamente en forma previa al pase de los autos al acuerdo. En el caso, en ocasión de la audiencia de vista de la causa, según da cuenta el acta de fs. 291.

Por consiguiente, concluyo que el tema pudo y debió ser propuesto al tribunal de la instancia ordinaria resultando de suyo extemporánea su formulación en casación.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votó la primera cuestión también por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Rodríguez Villar dijo:

Tal como dije al expedirme en la causa P. 39.149, sent. del 29-IX-92, considero que corresponde brindar acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto es el intérprete final de la Constitución.

De suyo, entonces, cabe tener presente que dicho Tribunal tiene resuelto que a los jueces les está vedado declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes.

Por tal razón adhiero íntegramente al voto del doctor Pisano sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión respecto a que sustancialmente considero procedente la declaración de oficio de inconstitucionalidad de las leyes en virtud del principio de supremacía de la Constitución de la Nación que la misma establece en su art. 31.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Disiento con el criterio del colega preopinante en orden a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad, la que a mi juicio puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan. El tema de la congruencia constitucional de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes.

Así lo voto.

El señor Juez doctor San Martín, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votó la primera cuestión también por la negativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:

En las causas P. 39.149, sent. del 29-IX-92; L. 31.912; L. 32.116; L. 32.748; L. 33.261, sents. del 6-VII-84; D.J.B.A., tº 128, nº 9743 y 9744 sents. del 4-II-85 y 5-II-85; P. 33.842, sent. del 1-XI-88, sostuve que dentro de los límites en que se haya trabado la litis los jueces tienen la obligación jurídica de declarar la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la Constitución aunque las partes no lo hubieran solicitado expresamente. Tal declaración producirá efectos, como es obvio, en el caso concreto. Debo reiterar el desarrollo efectuado.

La doctrina contraria impondría a los tribunales, mediando el silencio de las partes, la aplicación de leyes que establecieran aduanas y ejércitos privados, o prohibieran peticionar a las autoridades, o consagraran la esclavitud, o implantaran títulos de nobleza o la confiscación general de bienes o la pena de muerte por causas políticas o el tormento como medio de interrogatorio judicial o la aplicación de penas sin juicio ni ley previos.

Pero nada de ello es posible, ya que la Constitución encabeza el sistema jurídico desde dentro y no desde fuera del mismo. Consecuentemente, la sentencia judicial debe asegurar el imperio de la Constitución con independencia de la voluntad de las partes. Sin perjuicio, claro está, de las renuncias y demás comportamientos de los litigantes que, a su vez, tengan suficiente apoyo en la propia Constitución.

Los fundamentos de ambas doctrinas contrapuestas son conocidos.

Cuando el juzgador parece aplicar una o varias normas determinadas en realidad lo hace con el sistema jurídico como tal. Entender que cada norma vive con independencia del ordenamiento implicaría negar la sistematicidad del derecho; y dejar sin fundamento no sólo la validez formal sino también el contenido de las normas particulares, que resulta de las que le son jerárquicamente superiores, hasta llegar a la Constitución. Y si las normas constitucionales condicionan la materia de las de menor jerarquía, es ontológicamente inadecuado el intento de separar aquéllas de éstas. Siendo el ordenamiento jurídico un sistema, la aplicación de la norma particular sólo es concebible en función de su armonía con las superiores y si, por el contrario, ambos niveles estuvieran en conflicto, el propio sistema impondría el predominio de las de mayor jerarquía. Porque para reconocer efectos jurídicos a una norma inconstitucional sería indispensable atribuirle un fundamento superior también incompatible con la Constitución el que, en consecuencia, debería hallarse fuera del sistema jurídico y en conflicto con éste, de modo que así se negaría el ordenamiento mismo.

Lo antedicho evidencia que la mera voluntad de las partes no puede corregir la incompatibilidad de una norma no constitucional con la fundamental, primera y mayor resultante de la voluntad colectiva. Y que, en consecuencia, los pronunciamientos judiciales no pueden aplicar la ley sin asegurar, al mismo tiempo, la preeminencia de la Constitución.

Si el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se nutren de las superiores no se advierte cómo podría practicarse un corte horizontal del ordenamiento inmediatamente por debajo de la Constitución de modo que, ante el silencio de las partes, los jueces resultaren aplicando el derecho de menor nivel e ignorando el de mayor jerarquía. Así, en lugar de formularse la cuestión como referida a si puede declararse la inconstitucionalidad de leyes, decretos, etc. sin petición de parte, debería planteársela en términos de si pueden las partes obligar a los jueces a aplicar normas incompatibles con la Constitución.

Acertadamente se ha dicho que la doctrina de la aplicabilidad de la Constitución con independencia de su invocación por las partes es una expresión de la regla iura novit curia. Dentro del contorno de las concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el derecho que corresponda. Y no es demostrable que precisamente la Constitución deba ser excluida del concepto de derecho, cuya debida aplicación no puede quedar sujeta a las argumentaciones de las partes sobre cuáles son las normas atingentes al caso. El derecho -incluida, obviamente, la Constitución- no es una “cuestión” que pueda no someterse a juzgamiento. Si los litigantes condicionaran al juez en cuanto a la selección de los textos aplicables podrían imponerle una indebida aplicación del derecho y, con ello, resultarían depositarios de un poder jurídico derogatorio de la propia Constitución. Así como la regla iura novit curia obsta que en dos casos iguales se apliquen normas distintas, así también ella impide en un caso se desplace la norma inconstitucional por así haberlo peticionado una parte mientras en otro caso idéntico dicha norma resulte aplicada por el mismo tribunal en función de no haberse argumentado su inconstitucionalidad. A mayor abundamiento, el art. 34 inc. 4º del Código Procesal Civil y Comercial impone el respeto de la jerarquía de las normas y del principio de congruencia, y los arts. 163 inc. 6º del mismo Código y 263 regla cuarta letra f) del Código de Procedimiento Penal remiten a la calificación legal que corresponda. De modo que la doctrina restrictiva no sólo carece de apoyo en la Constitución sino que tampoco lo tiene en normas procesales las que, por el contrario, sustentan la tesis de la preeminencia permanente de la Constitución.

La obvia restricción de la regla iura novit curia en sede extraordinaria no es invocable contra lo antedicho, porque la influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es, como se ha visto, vertical. En consecuencia, a la casación deben traerse normas precisas, pero junto con ellas viene el tema de su necesaria constitucionalidad.

Los argumentos que se han expuesto en favor de la aplicación condicionada de la Constitución son refutables.

La declaración de inconstitucionalidad sin invocación de parte no sólo no constituye un desborde del Poder Judicial sino que, por el contrario, hace a su razón de ser, en cuanto una de sus misiones específicas es la de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas en su aplicación al caso concreto y no más allá de eso (y si ello constituyera un avance sobre los otros poderes por cierto que el mismo no resultaría legitimado por la mera petición de las partes).

Cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma sin previa argumentación de parte no se omite aplicar derecho vigente, pues su circunscripto desplazamiento en un litigio concreto obedece a que es repugnante a la Constitución y -cabe recordarlo- la Constitución también es derecho vigente, y el de mayor jerarquía. De modo que si la norma no constitucional es repelida por la Constitución aplicarla significaría prescindir de la norma de más alto nivel jurídico en beneficio de la inferior contraria. Pareciera que la doctrina restrictiva atribúyese a la Constitución una existencia jurídica menos tangible y vehemente que la del resto del ordenamiento.

Tampoco puede atribuirse al criterio que sustenta la preeminencia de la Constitución con autonomía de los planteos de los litigantes vulnerar la presunción de legitimidad de los actos estatales. Mayor que la de la ley es la presunción de legitimidad de los actos constituyentes. Y, en todo caso, la inconstitucionalidad de una norma ocasiona la caída de aquello que, precisamente por eso, evidencia haber sido solamente una presunción.

Cuando el juez declara inconstitucional una norma sin previo planteo de parte no sentencia extra petita ya que se atiene a las acciones deducidas y a los hechos invocados, condicionando el derecho aplicable a que resulte legitimado por la Constitución. Precisamente por lo ya dicho en cuanto a que, con la salvedad antes apuntada respecto de la casación, el derecho -Constitución inclusive- no es una “cuestión” que pueda no ser sometida a juzgamiento. Y no se transgrede el derecho de defensa puesto que, tratándose de las acciones y los hechos captados en la litis, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas no es imprevisible y, por consiguiente, no requiere debate previo. No parece haber mayor garantía para la seguridad jurídica que la observancia de la Constitución. No cabe entender que, en principio, el juez puede introducir en el pleito normas jurídicas no invocadas solamente a condición de no tratarse de la Constitución.

Nada de lo expuesto sobre este tema es demasiado nuevo. En 1803 (“Marbury vs. Madison”) el Magistrado Presidente Marshall de la Suprema Corte de los Estados Unidos, producía un clásico en la materia: “Los poderes del legislativo son definidos y limitados; y para que esos límites no puedan confundirse u olvidarse, la Constitución es una constitución escrita. ¿Con qué finalidad limitarían los poderes y con qué propósito se habrían puesto esas limitaciones por escrito si esos límites pudieran, en cualquier ocasión, ser sobrepasados por las personas mismas a quienes la Constitución intenta constreñir...? Es demasiado claro para que se pueda discutir que o la Constitución está por encima de cualquier norma legislativa que no está de acuerdo con ella o el legislativo puede modificar la Constitución por una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas no hay término medio. O la Constitución es una norma superior y suprema y no puede ser alterada por los medios ordinarios, o está al mismo nivel que las disposiciones legislativas ordinarias y, como ellas, puede ser alterada cuando al legislativo le plazca alterarla... Si una ley aprobada por el legislativo, contraria a la Constitución, es nula, ¿podrá, no obstante su invalidez, obligar a los tribunales, forzándolo a ponerla en práctica?... La obligación y el deber del departamento judicial es, sin ningún género de dudas, declarar el derecho... Así, pues, si una ley está en pugna con la Constitución, si tanto esa ley como la Constitución son aplicables a un caso particular, de tal modo que la Corte deba decidir el caso con arreglo a la ley, apartándose de la Constitución, o con arreglo a la Constitución, apartándose de la ley, la Corte debe determinar cuál de estas dos normas contradictorias en conflicto es aplicable al caso. Esto es de la propia esencia del deber de los jueces... Si entonces los tribunales van a tomar en cuenta la Constitución y ésta es superior a cualquier acto ordinario de la Legislatura, la Constitución y no dicho acto ordinario tiene que gobernar el caso a que los dos se aplican. Luego quienes opinen contra el principio de que la Constitución debe ser para los tribunales la ley suprema, se ven obligados a sostener que los tribunales deben hacer a un lado la Constitución y atender únicamente a la ley. Esta doctrina subvertiría los verdaderos principios de toda Constitución escrita. Declararía que un acto que de acuerdo con los principios y teoría de nuestro gobierno fuera enteramente nulo, a pesar de esto en la práctica podría quedar enteramente obligatorio. También declararía que si la Legislatura hiciese lo que está expresamente prohibido, tal acto y a pesar de la prohibición expresa, en realidad estaría en vigor. ¿Puede ser la intención de quienes otorgaron esa facultad, que al ejercitarla no tendría que ser examinada la Constitución y tomada en cuenta?. ¿Que en una causa derivada de la Constitución debiera resolverse sin examinar el instrumento del cual surge?. Es absurdo sostener esa conclusión. Por éstas y otras muchas conclusiones que se pueden hacer, se comprende claramente que los redactores de la Constitución formularon dicho instrumento como una regla para el Poder Judicial, lo mismo que para el Poder Legislativo”.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Mercader, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votó la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:

1. Por la vía del absurdo pretende con razón el recurrente que este Tribunal revea la solución dada en la instancia de origen al reclamo indemnizatorio articulado por accidente de trabajo.

En este orden el tribunal del trabajo que intervino tuvo por no demostrado el déficit laborativo aducido por el empleado, apartándose para ello -por mayoría- del dictamen del perito médico oficial.

Y en este sentido tiene dicho este Tribunal a propósito de las facultades propias de los tribunales del fuero en lo atinente a la valoración del dictamen médico que la desestimación de sus conclusiones debe ser razonable y científicamente fundada; recaudo ausente en este caso (conf. causas L. 51.382, sent. del 13-IV-93; L. 49.243, sent. del 6-X-92; L. 44.297, sent. del 3-VII-90; entre otras).

Efectivamente, estableció en lo esencial el profesional -y fundó su conclusión adecuadamente- que el dolor padecido por Sánchez es compatible con una secuela de esguince cúbito carpiano causante de una lesión crónica que lo incapacita en un 9%.

En tales condiciones el daño en su salud acreditado en el expediente debe ser resarcido con arreglo a las prescripciones de la ley 9688.

2. A continuación se queja el apelante porque el tribunal de origen en lo atinente al cálculo de la indemnización por antigüedad no repotenció, según el criterio del art. 276 de la Ley de Contrato de Trabajo, el mejor salario percibido por el empleado que según la pericia contable se remonta al mes de marzo de 1988, hasta la fecha de la extinción del vínculo, es decir el mes de junio de ese mismo año.

En verdad al respecto tiene dicho esta Corte que para fijar el importe real de la indemnización por antigüedad y a los fines de un adecuado cumplimiento del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo deben tenerse en cuenta valores homogéneos con el objeto de paliar los efectos distorsivos que provoca el proceso inflacionario (conf. causas L. 41.614, sent. del 28-III-89; L. 43.131, sent. del 10-X-89; L. 40.623, sent. del 21-III-89).

Aunque ciertamente ello no tiene que conducir necesariamente a resultados que distorsionen la naturaleza resarcitoria que la norma pretende.

En consecuencia se estableció que el importe indemnizatorio debe calcularse sobre la base de la mejor remuneración mensual percibida en el año anterior a la cesantía establecida según valores homogéneos (conf. doct. causa L. 41.614, sent. del 28-III-89), admitiéndose a tal efecto la legitimidad del método utilizado para repotenciar los valores según el índice del salario del peón industrial, al resultar el instrumento más adecuado para calcular su importe real (conf. causas L. 51.189, sent. del 4-V-93; L. 51.502, sent. del 26-V-93).

En la instancia de origen se recalcularán los importes correspondientes, adecuando la decisión a lo que aquí se resuelve.

En cuanto al cálculo del preaviso omitido la queja adolece de insuficiencia técnica manifiesta e insoslayable (art. 279, C.P.C.C. y su doctrina) habida cuenta de que la determinación de los importes correspondientes a este rubro indemnizatorio se estima según los parámetros reiteradamente señalados por este Tribunal en los precedentes registrados como L. 44.574, sent. del 6-XI-90; L. 45.306, sent. del 23-X-90; L. 50.032, sent. del 28-XII-93; L. 47.713, sent. del 23-VI-92 y a cuyo respecto el recurso guarda absoluto silencio.

3. Finalmente corresponde rechazar el último agravio deducido porque no demuestra el apelante el absurdo que aduce en la categórica afirmación del fallo contraria a la procedencia de los salarios por incapacidad temporal a partir de junio de 1988, frente a la firme convicción del juzgador evidenciada en el veredicto a fs. 293 en el sentido de que Sánchez no estuvo más incapacitado para prestar servicios a partir del día 13-VI-88.

4. Dada la forma en que fue resuelta la primera cuestión planteada no corresponde tratar el agravio formulado en orden al planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928.

5. Por consiguiente corresponde revocar la sentencia impugnada y admitir la demanda promovida por Ismael Reinaldo Sánchez contra El Marisco S.A. en concepto de indemnización por incapacidad derivada de accidente de trabajo (arts. 8 y 11, ley 9688), con más las costas correspondientes a esta acción.

La condena se hará extensiva a la Compañía de Seguros del Interior S.A.

En la instancia de origen se practicará la liquidación correspondiente, adecuándose además con arreglo a lo decidido anteriormente en el punto 2 el cálculo de las diferencias indemnizatorias por antigüedad.

Con costas de esta instancia en el orden causado (art. 289, C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Salas, Rodríguez Villar, Negri y San Martín, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:

1. Discrepo con lo expuesto por el señor Juez doctor Pisano en el apartado 1 de su voto.

El tribunal no estaba legalmente obligado a adoptar el criterio del perito y se apartó del mismo con fundamentos que lo mantienen en el ámbito de la apreciación “en conciencia” (art. 45 inc. “e”, dec. ley 7718/71, t.o. 1993), aunque puedan no ser compartidos.

2. El reclamo sobre el preaviso es insuficiente pues no aparece debidamente expuesto.

3. En lo demás adhiero al voto del señor Juez doctor Pisano.

Así lo voto.

El señor Juez doctor Mercader, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve que no se encuentra habilitada la instancia extraordinaria para declarar la inconstitucionalidad de la ley 23.928, planteada en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley conforme lo establecido en el voto de primer término a la primera cuestión. Asimismo, por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario traído y en consecuencia se revoca la sentencia impugnada con el alcance determinado en el punto 5 del voto de primer término a la segunda cuestión. Costas de esta instancia en el orden causado (art. 289, C.P.C.C.). La regulación del honorario profesional que le corresponda efectuar a esta Corte se hará en su oportunidad (art. 31 y concs., dec. ley 8904/77).

Notifíquese.